文/集佳知识产权代理有限公司西安分所 薛明华

　　在商标评审和商标司法审查实践中，类似商品/服务判断一直是一个有争议和分歧的问题。商标权利与其所承载的商品和服务息息相关，对商品和服务类似关系的判断决定了商标保护的范围。《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）是国家工商行政管理总局以《商标注册用商品和服务国际分类表》为基础，总结多年的类似商品或者服务划分的实践经验制定并对外公布的。《区分表》是商标注册和行政管理的检索工具，是划分类似商品或者服务的主要参考，具有较高的权威性。

　　而目前在个案中突破《区分表》认定商品/服务类似的案例日渐增多，其突破了《区分表》认定商品/服务类似，改变了只有驰名商标才能“跨类”保护的情况，能够更有利的保护在先权利人的合法权益。但是，突破《区分表》并不是随意而为，而是有一系列的考量因素，本文通过“友讯”无效宣告案件略做探讨。

　　基本案情：

　　                                                           争议商标（38类）                        引证商标（9类、42类）

　　申请人：友讯科技股份有限公司

　　被申请人：广州市成友通讯软件科技有限公司

　　申请理由和法律依据：争议商标与引证商标构成类似商品和服务上的近似商标，请求依据《商标法》第三十条，依法宣告争议商标无效。

　　裁定结果：

　　商评委经审理认为：争议商标“友讯”与引证商标“友讯”文字相同。争议商标核定使用的信息传送、电话通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接服务、提供在线论坛等服务与引证商标核定使用的互联网电话、计算机网路卡、宽带联接设备、计算机软件设计服务、替他人创建和维护网站等商品或服务在商品的适用群体、服务的内容、方式等方面较为接近或关联性较强，属于关联性较强的商品及服务。根据申请人提交的在案证据，在争议商标申请注册前，申请人的“友讯”商标经过宣传使用在无线网络服务上具有一定知名度。争议商标与引证商标同时使用在相类似或关联性较强的商品或服务上使用，容易造成消费者对商品或服务来源产生混淆误认，已构成使用在类似商品或服务上的近似商标。争议商标予以无效宣告。

　　评析：

　　根据《区分表》的划分，争议商标核定使用的第38类信息传送、电话通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接服务、提供在线论坛等服务与引证商标核定使用在第9类的互联网电话、计算机网路卡、宽带联接设备等商品、第42类的计算机软件设计服务、替他人创建和维护网站等服务并不类似，在商标局异议阶段也未判定两者构成类似商品和服务，而在商评委阶段，最终认定两者构成类似商品和服务，这其中有哪些考量因素呢？

　　（1）商品和服务的关联程度

　　判定商品和服务是否类似，要综合考虑商品与服务之间联系的密切程度，在用途、用户、通常效用、销售习惯等方面的一致性。争议商标核定使用的是第38类的通讯类服务，而这种无形的服务是通过引证商标核定使用在第9类的互联网电话、计算机网路卡、宽带联接设备等有形商品实现的，两者的用途密不可分。而根据销售习惯，这些商品和服务往往是通过运营商一起为用户提供的，如中国电信在给用户提供宽带服务时，其提供的商品通常包含电话、置顶盒、路由器等，无形中加强了消费者关于商品和服务相匹配的关联性认知。因此，商品和服务的关联程度是判定是否类似的重要前提条件。

　　（2）引证商标的知名度

　　引证商标具有一定知名度，是获得较高保护的重要条件。通常具有一定知名度的商标往往凝聚着商标所有人的商誉，具有较高的商业价值，一旦被抄袭、摹仿更容易导致相关公众产生联想性误认。而消费者对该商标的知晓程度，往往与该商标使用的时间长短、宣传投入、荣誉取得等有关。本案中，商评委通过申请人提交的宣传材料认定申请人“友讯”商标已具有一定知名度，争议商标与之共同使用易造成消费者对商品或服务来源产生混淆误认。

　　（3）商标近似程度

　　双方商标高度近似，是突破《区分表》的前提，即双方商标在整体外观、含义、呼叫上高度相近，通常高于一般的近似标准。本案争议商标“友讯”与引证商标“友讯”完全相同，没有给消费者留下任何的辨识空间，足以导致消费者产生混淆。

　　（4）引证商标的独创性

　　商标具有较强独创性是突破《区分表》的重要参考。具有较强显著性、独创性的商标标识，体现了商标权人的智力劳动成果。正因为其独创性，使得商标易于被消费者识别，被他人同时设计使用的机率极小。如果被摹仿或抢注，将严重侵犯权利人的合法权益，保护力度应当加大。本案引证商标“友讯”系申请人所独创的臆造性词汇，本身具有较高的独创性，被他人重复设计的可能性极小。

　　（5）系争商标所有人的主观恶意明显

　　系争商标所有人具有明显的主观恶意，其商标申请行为本质是一种违反诚实信用原则的行为，这种行为本身就已经侵占了他人的劳动成果，如果注册成功，无异于用合法的方式偷窃。判定系争商标所有人主观恶意明显，应结合双方当事人之间的行业、地域、往来情况，以及引证商标的独创性、知名度等综合判断。本案被申请人广州市成友通讯软件科技有限公司是从事软件开发、数据处理服务的通讯公司，与申请人属同行业竞争者，明知或应知申请人的存在，其显然未尽到合理的避让义务，申请注册与引证商标完全相同的争议商标有明显的主观恶意。

　　综上，虽然本案中商评委突破《区分表》认定争议商标与引证商标构成类似商品和服务上的近似商标，但是在综合考虑多方面因素的情况下突破认定的，具有个案性。这也提醒企业在注册商标时，应考虑到与主营业务类别密切相关的类别，在关联性密切的商品和服务上一并注册，筑起品牌保护的第一道屏障。