文/北京集佳知识产权代理有限公司 王逸君

　　在专利创造性判断的核心环节，需同时考量发明是否具备突出的实质性特点与显著的进步。判断发明是否具有突出的实质性特点，本质在于审视对本领域技术人员而言，要求保护的发明相较于现有技术是否属于显而易见的改进。而评估要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，业界普遍采用 “三步法” 作为系统判断框架。在此流程中，第一步便是精准确定最接近的现有技术，这一基础步骤的准确性，直接影响后续创造性评判的客观公正。本文旨在结合一些典型案例构建一套方法论，用以论证最接近现有技术选择的合理性。

　　一、审查指南中的定义辨析

　　根据2023版最新审查指南，最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。最接近的现有技术，例如可以是，与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和／或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。应当注意的是， 在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或者相近的现有技术，其中，要优先考虑与发明要解决的技术问题相关联的现有技术。【1】

　　从上述定义来看，中国审查指南中对“最接近的现有技术”的定义相对宽泛，其与所要求的保护的发明，技术领域可以相同，也可以不同，其中“例如可以是”的表述仅为指引性说明，并非排他性限定。这表明，技术领域相同并非创造性判断的硬性前提。然而，这并不意味着技术领域在创造性判断中无足轻重。恰恰相反，技术领域是定义中着重强调的首要考量因素。在相同技术领域内，现有技术与发明往往更容易聚焦于类似的 “所要解决的技术问题”；反之，若分属不同技术领域，其能否实现发明的功能，以及是否存在相同的 “所要解决的技术问题”，都需要打上一个大大的问号。

　　需特别注意的是，这里的“所要解决的技术问题”与“三步法”的第二步中的“发明实际解决的技术问题”有着本质区别。“所要解决的技术问题”，本质上是每项现有技术或专利申请自身设定的主观技术目标；而“发明实际解决的技术问题”，则是通过对比专利申请与最接近的现有技术，找出区别技术特征后，依据这些特征在发明中实现的技术效果来确定的，这与欧洲创造性判断方法（Problem-Solution Approach）中的 “客观技术问题（objective technical problem）” 概念相似。

　　由此可见，准确认定 “发明实际解决的技术问题”，必须以正确确定最接近的现有技术为前提。一旦最接近的现有技术判断错误，本领域技术人员将从源头丧失实施改进的明确方向。当对比文件与专利申请主观上要解决的技术问题差异巨大甚至毫无关联时，技术人员很难产生基于该对比文件推导出涉案专利技术方案的动机，即便能够准确识别区别技术特征，在 “三步法” 的第二步——确认 “发明实际解决的技术问题”时，也极有可能出现偏差。

　　二、实务中的解决办法

　　在专利实务操作中，审查员对“最接近的现有技术”确定是否合理，直接关系到后续的争辩及修改策略的有效性。虽然中国审查实践对“最接近的现有技术”的判断标准相较于欧洲更为灵活，并且在后续争议解决程序中直接判定最接近的现有技术认定错误的案例相对少见，但专利代理师在答复OA的过程中，仍然应充分展开论述，通过严密的逻辑和详实的论证，向审查员清晰阐释己方观点，以此提升说服效果。

　　尤为关键的是，代理师如深入剖析本申请与对比文件的技术构思，强调二者在技术问题层面的关联性差异，则有助于审查员在审阅意见陈述时，更全面地理解不同技术方案间的本质区别，更清晰把握发明创造的底层逻辑。此外，将核心争辩点前置，能为后续答复和修改预留更多策略空间，显著提升专利申请的授权概率。

　　从本质上来说，“最接近的现有技术”应是能引导本领域技术人员预期通过合理改进，进而获得本申请技术方案的基础文件。若要争辩现有技术选取不当，关键在于论证该文件是否会使技术人员从起始阶段就丧失通向涉案专利技术方案的路径。

　　针对 “最接近的现有技术” 适用性的答复策略，笔者认为，可按思维顺序由浅入深划分为四个考量步骤展开全面分析：

　　步骤1，判断技术领域：首要判断该技术是否完全脱离专利申请技术方案所属技术领域。若二者技术领域截然不同，意味着该现有技术很有可能从根源上不存在专利申请所试图解决的相关技术问题，其作为最接近现有技术的合理性便存在根本缺陷。

　　步骤2，确认技术问题：若技术领域相同，则需细致分析该现有技术与专利申请所要解决的技术问题是否存在关联。若现有技术未涉及相关技术问题，技术人员自然不会产生基于该技术进行针对性改进的需求。

　　步骤3，区分技术构思：当技术领域相同且面临相同或相似的技术问题时，进一步探究现有技术是否采用了与专利申请完全迥异的技术构思来解决问题。若技术构思差异显著，表明二者在解决问题的核心思路上存在根本性分歧。

　　步骤4，寻找反向教导：在专利创造性判断中，反向教导的分析不应局限于流程末端，即便已从技术领域、技术问题、技术构思等维度展开争辩，仍可借助反向教导进一步夯实论证。例如下述案例3，在论证技术问题差异的同时也提出了对比文件1中存在反向教导。现有技术为达成其主观设定的技术目标，通常存在核心设计要素，这些要素会形成固有技术指引。当本领域技术人员以该现有技术为起点时，受其核心设计逻辑的约束，自然不会偏离至相悖的技术改进方向。这意味着，若能证明最接近现有技术存在反向教导，便能有力阻断从该技术通往涉案专利技术方案的路径，从而显著削弱其作为最接近现有技术的合理性。

　　以下笔者就这四个步骤分别选取一些案例进行说明：

　　（1）判断技术领域

　　技术领域差异较大往往是相对容易论述的情况。尽管从不同技术领域选取最接近的现有技术是审查指南允许的，但这往往意味着对公开的技术特征的匹配度、技术效果的类似性、主观技术问题的相关度要求更高。而不同技术领域先天意味着存在不同的研发目标，以其为支点往往能容易找到突破口。但仅凭技术领域不同，不能当然认为该现有技术不能作为做出专利申请的起点。

　　案例1：国家知识产权局专利复审委员会 第100159 号复审决定（201110393196.1）

　　涉案申请为一种低分子量聚乙二醇-坦索罗辛结合物（通过 PEG 改造坦索罗辛以增加其水溶性、降低中枢系统毒副作用）。

　　尽管对比文件1也使用了 PEG，但因其与涉案申请在技术领域上差异显著（前者用于半合成抗生素及其中间体制备中的青霉素酰化酶修饰，后者针对治疗良性前列腺增生的药物），导致二者主观上要解决的技术问题、产生的效果均不同（前者为形成两水相生物转化体系以促进催化反应，后者为改善坦索罗辛的水溶性和毒性）；同时，两者所用 PEG 的分子量差异明显（涉案申请为 282，对比文件 1 为 10000），导致对被修饰物的性能影响不同。

　　因此，复审决定认为对比文件 1 不适于作为该涉案申请最接近的现有技术，本领域技术人员基于对比文件 1，不会有动机去解决本申请所在技术领域中坦索罗辛水溶性低和具有毒性的问题。【2】【3】

　　本案从技术领域出发，最终落点在二者自身所要解决的技术问题和技术效果不一样。

　　案例2：最高人民法院（2014）知行字第84号 日本斯倍利亚社股份有限公司与国家知识产权局专利复审委员会行政裁决申诉行政裁定

　　本案围绕“无铅软钎焊料合金”发明专利无效宣告引发诉讼。

　　本专利权利要求1的内容是：“无铅的焊料合金，其特征在于，含有0.3—0.7wt％Cu，0.04—0.1wt％Ni，其余为Sn。”证据1公开了一种用于半导体的合金连接材料，其中示出某种合金组成为包括0.5wt％的Cu、0.5wt％Ni、余量为Sn。即，本专利权利要求1相对于证据1的区别在于Ni的含量。

　　斯倍利亚社申请再审称，涉案专利权利要求1与证据1虽然都涉及无铅的钎焊料合金，但涉案专利适用于喷流焊接法，证据1适用于凸块焊接法，涉案专利所要解决的是喷流焊接法的特性问题而非软钎焊料合金的共性问题，二者在技术思想上存在明显差异。本发明要解决的技术问题在证据1中并不存在，因此证据1不能作为最接近的对比文件来评判本专利的创造性。

　　最高院经审查认为，判断一项现有技术是否可以作为最接近的对比文件使用，需要从所属技术领域、所要解决的技术问题、技术效果或者用途、是否能够实现发明的功能以及公开发明的技术特征的多少等方面进行判断。技术领域的确定，应当以权利要求所限定的内容为准，一般根据专利的主题名称，结合技术方案所实现的技术功能、用途加以确定。本专利权利要求1请求保护一种无铅的焊料合金，证据1公开了一种用于半导体的合金连接材料，二者均属于软钎焊料合金领域，技术领域相同，且证据1公开了权利要求1的无铅焊料合金的各组份以及Cu的含量和Sn为余量的技术特征，故证据1可以作为最接近的对比文件来评价本专利的创造性。此外，本专利权利要求1请求保护的是一种无铅钎焊料合金产品，在该权利要求中并未限定其用途，故斯倍利亚社所述二者适用的技术领域不同，证据1不能用以评价本专利创造性的申请再审理由不能成立。【4】

　　笔者认为，本案比较典型地体现了，技术领域的差异并不当然指向二者不存在相同的所要解决的技术问题。此外，技术领域如何界定，在指南中并无确定性标准，不同的分类标准会导致结论不一，因此仅仅争辩技术领域不同并不能说明从该现有技术绝对无法到达涉案专利或专利申请，最终还是要通过是否存在相同技术问题进行辨析。例如本案，虽然适用的焊接法不同，但都属于大的软钎焊料合金领域，而不同焊接法是否导致以证据1为起点无法得到本申请权利要求所要求保护的技术方案？从该裁定全文看，最高院并未认可再审申请人该观点。本专利在说明书中的记载并未能证明该Ni的含量范围具有再审申请人所阐述的各种技术效果，因此本领域技术人员可以通过有限次试验得到相应的含量范围。

　　此外，笔者对本案裁定中“技术领域的确定，应当以权利要求所限定的内容为准”的论述存有疑问。笔者认为，在确定一项专利或专利申请所属的技术领域时，应当基于说明书所公开的内容，立足于本领域技术人员的知识水平和理解能力，进行客观分析。应综合考虑其背景技术、具体技术方案及其各技术特征之间的关联，从整体上全面把握其属于哪个技术领域。

　　（2）确认所要解决的技术问题

　　案例3：(2022)最高法知行终293号 某医疗公司、国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷二审行政判决书  

　　本案涉及一种通过上皮内腔器官束扫描对上皮内腔器官进行光学成像的方法和系统，其发明目的是解决因光学装置和待成像身体部位间的气囊，导致电磁辐射穿过气囊表面产生像差的问题。

　　对比文件 1 是用于治疗血管闭塞的血管内导管系统，虽设有类似本申请气囊的球囊，但球囊位于光纤远端部后端，作用是稳定动脉内导管轴的端部区域，光纤发出的光束并不穿过球囊，且光纤远端部未被封装，不会产生像差问题。

　　也就是说，对比文件1中的球囊看似类似于涉案申请的气囊，其实不同，因此不存在涉案申请的气囊带来的技术问题。

　　另外，对比文件 1 的工作元件若像本申请那样被包裹或封装，就无法接触并进入闭塞物，会使其治疗目的无法实现。所以尽管对比文件 1与本申请所处的技术领域类似，但对比文件1中不存在本申请要解决的技术问题，本领域技术人员难以从对比文件 1 获得通过改进得到涉案申请的技术方案的发明动机。

　　在该判决中，最高人民法院二审认为：发明创造是为了解决现有技术中存在的技术问题所提出的发明构思，以及为实现该发明构思而采用的技术手段的集合。“三步法”的实质是重构发明并判断该重构过程对本领域技术人员而言是否显而易见，即本领域技术人员应沿着技术问题指明的方向定位“三步法”的最佳起点，以技术问题作为内驱力寻找并确定技术启示。因此，确定最接近的现有技术需要以技术问题为引领，即作为改进起点的现有技术应该与申请人所关注的技术问题具有合理的关联，如果所选择的最接近的现有技术与发明所要解决的技术问题无关，本领域技术人员以此为基础将会丧失改进的目标，无法产生完成发明的动机，亦不会将其他现有技术公开的技术内容应用到最接近的现有技术得到发明请求保护的技术方案。【5】

　　本案再次强调了“技术问题”在创造性评价中的核心地位，即技术启示的寻找和组合必须围绕发明实际解决的技术问题展开，否则就可能陷入事后诸葛亮式的主观推断。

　　（3）区分技术构思

　　案例4：（2022）最高法知行终316号 郑州泽正技术服务有限公司、国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷二审行政判决

　　涉案申请与对比文件均涉及用于克氏针的折弯装置，克氏针是医疗领域中骨科常用的内固定材料。

　　本案中，二审法院首先认为，被诉决定及一审判决对权利要求 1 与对比文件 1 的区别技术特征认定错误。“外套向克氏针施加折弯力的触头围绕旋转轴转动”与“尖嘴钳的头部作为旋转轴”应作为整体认定为区别技术特征。

　　第二，在技术启示方面，本申请与对比文件 1 虽面对相同技术问题，但技术构思不同，二者使克氏针弯曲的部件在结构、位置及效果上存在明显差异，本领域技术人员不会基于对比文件1的克氏针折弯器产生改进动机。同时，对比文件2的触头不能绕尖嘴钳长度方向的中心轴旋转，没有给出“将对比文件1中的折弯底座5替换成尖嘴钳，利用尖嘴钳进行克氏针夹持”的技术启示。据此，二审改判撤销一审判决及被诉决定，由国家知识产权局重新作出决定。

　　该案中，最高人民法院二审认为，在采用“三步法”判断发明创造是否具备创造性的过程中，如果发明与最接近的现有技术的发明构思存在明显差异，通常可以认定本领域技术人员不会有改进最接近的现有技术以得到发明的动机；如果作为现有技术的对比文件之间在发明构思上存在明显差异，则通常可以认定现有技术不存在将上述对比文件结合以得到本发明的技术启示。【6】

　　也就是说，本案明确了“发明构思”对于专利创造性评价的影响，对于在专利授权确权行政案件中注重关注发明构思，避免“后见之明”低估发明的创造性，让确有技术贡献的发明能够获得专利权的保护，具有指导意义。

　　（4）寻找反向教导论据

　　案例5：（2020）最高法知行终185号 上诉人国家知识产权局与被上诉人上海国靖机械设备有限公司、原审第三人宁波杰纳尔绑扎科技有限公司实用新型专利权无效行政纠纷案二审行政判决

　　本专利权利要求1请求保护一种集装箱角件的连接部件。国靖公司认为本领域技术人员在证据1的基础上容易得到本专利权利要求1请求保护的技术方案。

　　该案中，最高人民法院二审认为，在本专利与证据1的对比中，证据1公开的集装箱角件连接部件虽与本专利结构相似（如“上部支座”“下部支座”分别对应本专利“上/下连接突出部”，“连接座”对应“冲击挡板”等），但二者存在关键区别：①证据1未明确槽穴 C1 长度为对角线长度；②未公开上部锥形体两突出部间距同时小于槽穴两侧壁与角件内壁间距之和。本专利通过上述区别特征实现连接部件双向插入功能，解决了现有技术中唯一插入方向易导致反装失误的问题。

　　证据1的技术方案与本专利说明书记载的背景技术类似，均是只有唯一的一个插入方向，并且证据1的发明目的就是要防止连接具的反插，在证据1的教导下，本领域技术人员没有动机将证据1的上部锥形体的两突出部的间距设置为同时小于槽穴的两侧壁分别与角件与其相对应的内壁之间的间距之和，从而不容易想到如本专利权利要求1那样设置上部锥形体两突出部的间距。故本专利权利要求1相对于证据1结合公知常识具备创造性。【7】

　　笔者认为，本案充分体现了“反向教导”在创造性判断中的重要意义。证据1的发明目的明确在于防止连接具反插，其技术方案正是围绕这一目标设计，客观上强化了“单向插入”的技术导向。在此教导下，本领域技术人员不仅没有动机将突出部间距设置为小于两侧壁间距之和，反而会刻意避免此类设计，以免影响防反插功能。因此，证据1实际上对本专利的技术改进形成了“反向教导”，进一步说明涉案专利权利要求1的技术方案并非显而易见。该案为类似情形下如何识别和运用“反向教导”提供了重要参考。

　　三、结语

　　此外，笔者还想强调的是，上述四个考量步骤并非相互割裂的独立环节，仅作为实务操作的参考框架。在实际应用中，专利代理师可根据案件特点灵活整合分析逻辑：例如，判断技术领域差异后，需进一步聚焦技术问题的关联性；剖析技术问题时，往往需结合技术构思的底层逻辑展开论述；而反向教导的辨析，更应贯穿于从技术领域到技术构思的全链条分析过程中。

　　参考文献：

　　【1】国家知识产权局.专利审查指南(2023).北京:知识产权出版社，2024:187.

　　【2】国家知识产权局专利复审委员会.以案说法——专利复审、无效典型案例指引[M].北京：知识产权出版社，2018：139-140.

　　【3】国家知识产权局专利复审委员会。第100159号复审决定[Z].

　　【4】最高人民法院.（2014）知行字第84号行政裁定[Z].

　　【5】最高人民法院.（2022）最高法知行终293号行政判决[Z].

　　【6】最高人民法院.（2022）最高法知行终316号行政判决[Z].

　　【7】最高人民法院.（2020）最高法知行终185号行政判决[Z].