文/北京集佳知识产权代理有限公司 钦青

　　当国内企业意图进入海外市场，有意在他国进行商标布局时，往往会检索海外商标的近似情况，在获得授权后通常也会监测与其商标相同或近似的商标申请。若他人抢注商标尚处于异议公告阶段，即可对其提起异议，若他人商标已被核准注册，则可以对其提起无效。在我国《商标法》中也有具体的法条与之对应，如我国《商标法》第32条规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，第4条规定了“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”。在缺乏在先商标作为权利基础的情况下，申请人往往会援引自己在原属国获得的版权登记证书以及在先使用证据对他人抢注的商标提起异议或无效。由此引发了商标异议和无效程序中商标能否构成作品以及作品与商标的近似判断问题。

　　一、商标构成要素是否符合著作权的认定标准

　　依据我国《商标法》第8条的规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”商标主要由文字、图形、数字、字母，及上述要素的组合构成，虽然国内申请人在申请注册商标的同时往往会将所申请的标识进行版权登记，但由于国内版权登记仅进行形式审查而非实质审查，因此即使获取了版权登记证书，并无法保证该商标标样符合作品的构成要件。

　　具体而言，判断商标能否构成作品，需判断该商标标样是否具有“独创性”，也即该标样设计需为作者独立创作，且标样设计应当体现作者一定高度的创造性，体现作者的取舍、安排和设计。在布鲁可公司诉橙奥公司商业标识著作权侵权案【1】中，虽然布鲁可公司分别于2016年将“ ”图案申请注册为商标，2018年将“ ”图案登记为美术作品，2020年将“ ”“ ”图案登记为美术作品。上海知识产权法院在二审中认为，原告布鲁可公司主张权利的葡萄头图案不属于著作权法保护的美术作品。《商标法》中所保护的商业标识与《著作权法》中所保护的作品存在显著差异。商业标识的设计旨在区分商品来源，给消费者留下较为深刻商业印象。《商标法》对商标标识进行保护，其立法目的在于保护企业通过商标积累的商业信誉以及消费者基于商标产生的信赖利益。然而《著作权法》的宗旨在于鼓励作品的创作与传播，仅有存在一定文学、艺术价值的作品才值得激励，因而《著作权法》对作品提出了“独创性”的要求。

　　商业标识是否构成著作权法中的作品，应当着重审查该标识的审美和艺术价值。由于需要满足一般消费者识读易记的要求，商标通常由简短字符构成。此类简短字符为了满足商标显著性的要求，又多采用臆造词汇，不具有固定含义。然而，无论是臆造词汇还是过于简短的文字构成，均无法完整表达出作者的思想，体现作者的创造性，因而无法认定为作品。纵使较多知名的小说或其中人物名称为大众所熟知，如“鬼吹灯”、“战狼”等，该名称本身并无法构成著作权法中的作品，此类作品及人物名称仍需通过注册商标或反不正当竞争法进行保护。

　　部分商标往往会在字体、字形上进行一定程度的设计，单个字体在《著作权法》中主要通过美术作品进行保护，字库则往往通过计算机软件的方式进行保护。在已决的案件中，法院认可了“倩字体”、“熊猫体”、“锐谐体”、“叶友根毛笔行书字体”、“汉仪秀英体”、“向佳红毛笔行书字体”具有独创性，构成美术作品。正如法院在“汉仪诉青蛙王子案”【2】中所论，“涉案的秀英体字库中的单字若要成为受著作权法保护的美术作品，必须具有独创性，并能以某种有形形式复制，且属于具有审美意义的平面造型艺术”，“对于字库中的单字是否具有独创性的判断应当把握以下几点：首先，应遵循美术字艺术创作的规律，根据汉字的笔画特征、笔画数量、结构等特点进行考量；其次是将单字体现的艺术风格、特点与公知领域的其他美术字书体进行对比，看是否具有明显的特点或一定的创作高度；第三，是书体字库中的单字与字库中其他相近书体中的相同单字进行对比，单字是否具有明显的特点或一定的创作高度”。因而，依据法院的判断标准可以发现，对于字体能否构成著作权法中的作品，法院对于独创性的判断采取了较高的判断标准。由于《著作权法》保护的是表现创意的外在表达，因而过于简单、缺乏一定美感和艺术价值的商业标识通常无法作为作品进行保护。

　　二、商标近似与作品抄袭的判断标准

　　在具体案例中，在先商标权利人往往主张对方所申请的标样或文字与其作品相同或类似，然而商标近似的判断标准与作品侵权的判断标准并不完全相同。商标近似判断需要以商标的构成要素（形、音、义）为中心，整体比对和主要部分比对相结合的方式判断二者是否构成近似。然而，在作品侵权判断标准中主要采用“接触+实质性相似”的判断标准，也即作侵权人首先需要有接触作品的可能，其次在进行“实质性相似”比对的过程中，应当排除思想、公有领域的知识成果以及非独创性（如有限的表达、惯用的场景）的表达。

　　因此，当对方所申请的标识与在先版权相同或近似时，在各国商标法的异议及无效程序的法律规定中，“恶意”往往构成无效或异议的法律基础，如《欧盟商标保护条例》第59条第1款（b）项规定，“申请人提交商标申请时存在恶意”。此时，在先版权的取得时间即成为了一个较为关键的要素，然而由于版权往往自创作之日起自动产生，无需授权，因此证明版权取得的时间往往需要权利人提供创作手稿、著作权许可合同、版权登记等材料证明作品最早的创作时间。若能提供相应证据证明权利人作品的创作时间早于对方商标的申请日，即完成了著作权侵权中“接触”这一要件的证明，但此时尚未完成《商标法》中“恶意”的认定。构成《商标法》中“恶意”还需要证明申请人在申请日前构成“明知”或“应知”，也即权利人可以提供证据证明其所享有的在先标识具有一定的知名度、为大众所知，或权利人有直接证据可以证明对方知晓权利人商标的存在，如双方邮件往来、经销商协议等。与《商标法》中“恶意”的证明要求不同，《著作权法》中对于“接触”的认定往往采用推定的认定方式，二者在举证责任的分配上有所区别。具体而言，若原告发表的时间早于被告，再结合发表的平台、作品的知名度、宣传情况等因素即能推定存在较高的接触可能，不要求原告证明被告实际接触了权利作品，而由被告证明自己有无接触原告作品的可能性或被告作品是独立完成。然而，商标无效和异议程序中“恶意”的证明则往往对权利人所提供的证据具有较高的证明要求。

　　在后续的近似比对中，应该适用商标近似的比对标准还是著作权侵权的判断标准呢？对此，笔者认为商标异议以及无效宣告程序中，各国法律法规中规定版权可以作为异议或无效宣告依据的原因，在于确保在先商标申请过程中，防止出现侵害他人权利的行为。因此，在进行标识与在先作品比对时应当适用版权侵权的比对标准，也即“接触+实质性相似”，而非商标近似的比对标准。目前，《著作权法》对实质性相似的标准没有明确规定，主要有整体比对法和抽象分离法。其中整体比对法从作品整体的主要特征、核心内容等方面分析二者的相似程度，而并不对其中的创作元素进行拆解分析，与《商标法》中的整体比对类似，该种比对方法多用于对图形作品、美术作品、摄影作品等作品类型。抽象分类法，即抽离思想、公有领域内的表达，对剩余的表达元素进行比对，多用于文字作品、视听作品、计算机软件等作品类型。【3】

　　在商标异议和无效宣告程序中，以版权作为在先权利进行保护的重要性不容忽视。各国商标法通过允许版权作为商标异议或无效宣告的依据，旨在确保商标申请过程中对他人在先权利的尊重。版权的独创性和商标的显著性在某些方面存在差异，但两者之间的协调判断机制使得法律保护更加完善。在未来，申请人和商标权利人应更加关注版权保护和商标申请之间的关系，以确保自身权利得到有效保障，同时避免侵害他人在先的合法权益。

　　注释：

　　【1】（2022）沪73民终192号民事判决书，布鲁可公司诉橙奥公司商业标识著作权侵权案。

　　【2】江苏省高级人民法院(2012)苏知民终字第0161号民事判决书，汉仪诉青蛙王子案。

　　【3】吴大成、王茜：《著作权侵权案件的审理思路》，https://mp.weixin.qq.com/s/qzsiJ0g0gOjQYRMfBRIy2w。