文/北京市集佳律师事务所 李德宝

　　摘要

　　本文先阐明了专利法第二十六条第四款中“权利要求书应当以说明书为依据”的立法目的和实质内涵，在此基础上，首先，讨论了在专利申请审查和专利无效宣告程序中的举证责任分配；其次，阐述了判断权利要求能否得到说明书支持时立足的时间点应当为申请日、优先权日还是公开日及其理由；再次，分析了在判断权利要求能否得到说明书支持时，应以说明书中明确记载的“发明点”及其密切相关的技术特征为准，还是以引用新的现有技术后重新确定的“发明点”及其密切相关的技术特征为准；最后，对于存在“坏点”的权利要求能否得到说明书支持，不同案例中的观点存在一定差异，但可能是由于技术领域和案情不同导致的。

　　引言

　　专利法第二十六条第四款规定：“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。”该条款是对权利要求书的实质性要求，其中“权利要求书应当以说明书为依据”又称“权利要求应当得到说明书的支持”，其基本含义是指每一项权利要求所要求保护的技术方案在说明书中都应当有清楚、充分的记载，使所属领域的技术人员能够从说明书公开的内容（包括说明书附图）中得出或者概括出该技术方案【1】。

　　若对该法条有准确的理解，在专利申请审查程序中，通过审查员与申请人/代理人之间的沟通，能将权利要求确定在合适的保护范围，使申请人的贡献与其获得的一定期间的“垄断权”相适应；在专利无效宣告程序中，能将保护范围明显过宽的权利要求宣告无效，使保护范围适当的权利要求得以维持有效。

　　如前所述，该条款是确定专利申请能否获得授权以及授权专利的权利要求是否应当被宣告无效的实质性条款，而认定“权利要求能否得到说明书支持”高度依赖于所属领域技术人员的水平以及对说明书和权利要求技术方案的理解，这就导致该条款经常成为专利申请审查和专利无效宣告程序中各方的争议焦点。本文从该条款的立法目的、实质内涵以及举证责任、判断应立足的时间点、“发明点”的确定和是否允许包含“坏点”等角度逐一进行讨论。

　　一、立法目的

　　专利被视为申请人与社会公众之间的一种契约，申请人以公开其技术方案（体现在说明书及其附图中）为对价，换取国家授予其在一定期限的垄断权（体现在权利要求中）。但对于公开的技术方案应该给予其多大范围的垄断权需要进行明确，以体现这种“交换”的相对平等。如果授予申请人的“垄断权”范围过大，使其过度“跑马圈地”，则会损害社会公众的利益；如果范围过小，导致其贡献给社会的技术得不到应有的保护，则会打击申请人的积极性。

　　因此，需要明确一条相对清晰的分界线，以保证“专利的保护范围与申请人作出的技术贡献相称”，防止申请人通过概括或并列扩展等方式，将尚未真正完成、仅停留在完全猜想阶段的技术方案提前圈入其垄断范围。进而，在专利法中设立了该条款：“权利要求书应当以说明书为依据”，并将其作为判定专利申请能否获得授权以及专利权是否有效的核心条款。

　　二、实质内涵

　　该条款具有两面性，既明确了请求保护的技术方案需源自于说明书，亦允许申请人基于说明书记载的内容进行合理扩展，其本质是通过权利要求的合理扩展给予与其技术贡献相匹配的合理保护范围，这种保护范围不宜过大，同时也不宜强制其限定的过窄。

　　说明书是公众了解技术内容、重复实施技术方案的重要依据，权利要求是这种“垄断权”的边界，如果权利要求的保护范围过大，超出了说明书“公开并教导”的技术内容，就意味着申请人用较少的公开（说明书），例如初步的、范围狭窄的实施例，换取了过大的“垄断权”（权利要求书），进而打破了这种“契约”平衡。但如果强制申请人将权利要求的保护范围限定的过小，则会导致申请人将说明书中详细记载或给出明确启示的技术方案无偿贡献给社会，损害了申请人的利益【2】。

　　《专利审查指南》初步明确了权利要求得到说明书支持的判断标准，具体如下：“如果所属技术领域的技术人员可以合理预测说明书给出的实施方式的所有等同替代方式或明显变型方式都具备相同的性能或用途，则应当允许申请人将权利要求的保护范围概括至覆盖其所有的等同替代或明显变型的方式。对于权利要求概括得是否恰当，审查员应当参照与之相关的现有技术进行判断。开拓性发明可以比改进性发明有更宽的概括范围。对于用上位概念概括或用并列选择方式概括的权利要求，应当审查这种概括是否得到说明书的支持。如果权利要求的概括包含申请人推测的内容，而其效果又难于预先确定和评价，应当认为这种概括超出了说明书公开的范围。如果权利要求的概括使所属技术领域的技术人员有充分理由怀疑该上位概括或并列概括所包含的一种或多种下位概念或选择方式不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果，则应当认为该权利要求没有得到说明书的支持。”

　　根据《专利审查指南》的上述规定，准确适用该条款的关键在于：如何界定权利要求的概括是否“合理”及其具体标准。在涉及专利号为200980146253.7、发明名称为“提供增强的清凉感觉的个人护理组合物”的发明专利无效案中，合议组认为：“何谓‘合理’则需要围绕发明所要解决的技术问题，结合说明书已经验证的技术效果和现有技术的总体状况来进行综合判断。如果基于说明书的记载可以确认某些技术特征与发明的改进之处密切相关，所述特征的未予限定或上位概括导致权利要求中涵盖了无法解决发明技术问题或者效果难以预先评价的技术方案，则权利要求的概括超出了说明书公开的范围，得不到说明书支持。与发明点关联的技术特征所实现的技术效果可预期性较低，技术特征与发明点的关联程度是判断过程中需要重点关注的因素之一，其往往决定了该技术特征的可概括程度。如果基于说明书的记载可以确认某些技术特征与发明的改进之处密切相关，所述特征的未予限定或上位概括导致权利要求中涵盖了无法解决发明技术问题或者效果难以预先评价的技术方案，则权利要求的概括超出了说明书公开的范围，得不到说明书支持【3】”。

　　但具体到个案中，对于权利要求的概括是否“合理”仍会存在较大争议，下面逐一讨论该条款具体适用时的常见典型问题。

　　三、常见典型问题

　　（一）举证责任

　　1、专利申请审查阶段。2023年版《专利审查指南》修改时将该条款的审查规则由“有理由怀疑”强化为“有充分理由怀疑”，意在强调审查员在指出权利要求得不到说明书支持时，需承担更重的说理义务，甚至是举证义务。实践中，审查员一般都会进行详细的说理，即站在本领域技术人员的角度具体阐述为何权利要求的保护范围过大，过大到何种程度，但鲜有举证的情形。相较于审查员，无论是举证能力还是获取证据的难易，申请人一方可能更容易，因此，若审查意见中指出权利要求的保护范围过宽，得不到说明书支持，申请人在能进行举证的情况下，应当积极举证，同时围绕证据进行充分的说理，以争取专利申请能获得授权或能获得相对宽泛的保护范围。因此，虽然理论上应当秉持“谁主张谁举证”的基本原则，但在专利申请审查阶段，面对审查机关，如果申请人不举证或举证不充分，则可能面临被驳回的风险。

　　2、专利无效宣告阶段。在专利无效宣告程序中，承担初步举证责任的应为请求人还是专利权人？目前有两种观点：

　　观点一认为，请求人承担初步的举证责任，涉案专利已经被授予专利权，应当认为其初步符合授权条件（尤其是对经过实质审查的发明专利），如果请求人认为涉案专利不符合授权条件，应当被宣告无效，当然应当承担严格的举证责任。

　　观点二认为，如果请求人主张相关权利要求得不到说明书支持并阐述了理由，则专利权人应当举证证明权利要求能够得到说明书支持，因为在专利申请日时，专利权人曾主张了自认为合理的保护范围，尤其是若在专利申请审查过程中就相关问题进行过争辩，就应当举证证明相关权利要求保护范围的合理性。

　　在涉及专利号为201380071925.9、发明名称为“非水电解质二次电池用正极和非水电解质二次电池”的发明专利无效及其行政诉讼案中【4】，二审法院认为：“通过比较本专利说明书表1记载的实施例1-1、1-2、1-3的实验数据可知，在其他条件相同的情况下，随着含Li化合物的混合比率不断提升，充电容量和负荷特性都同步上升。本领域技术人员根据本专利说明书记载的作用机理以及实施例给出的实验数据，可以预期本专利的技术效果，即随着含Li化合物的混合比率下降，其气体产生量变小，负荷特性被抑制的效果的会相应变弱，但并不代表其无法实现本专利的发明目的。李**虽然怀疑在权利要求1限定的范围内不能实施但却未提出充分的理据（可能为“理由和证据”），在此情况下，权利要求1的概括范围不局限于实施例的种类和含量，而是有所扩展，应当认定得到说明书的支持。”按照该案的裁判逻辑，应当是请求人对怀疑得不到说明书支持的权利要求提供相应的证据，即请求人承担初步的举证责任。

　　对此，笔者认为，举证责任的承担应区分不同情形：

　　如果涉案专利本身的记载存在明显问题，则专利权人应承担举证责任，例如，对于权利要求保护范围内的技术方案能否实现发明目的，说明书中的记载前后矛盾，或者用于证明技术效果的数据相互矛盾或明显不符合常理，或者权利要求涵盖了涉案专利本身自认存在问题的现有技术范围等。

　　如果涉案专利，尤其是说明书，具有很强的逻辑自洽性，证明技术效果的数据也具有一定的规律性或符合常理，请求人只是单纯主张权利要求的保护范围过宽，则请求人应当承担举证责任。

　　（二）判断立足的时间点

　　在判断权利要求能否得到说明书支持时，应立足于哪个时间点的本领域技术人员的水平？当前的主流观点认为，应立足于该专利的实际申请日，即以实际申请日时的现有技术和本领域技术人员水平来判断，这也与上述的“交换”“契约”理念相匹配，假设涉案专利申请被授予专利权，“垄断”保护从申请日开始，则其判断标准也应以申请日为准。

　　另一观点认为，应立足于该专利的优先权日。由于判断是否构成现有技术的时间点为优先权日（假设优先权成立），既然涉案专利可以享受优先权，即可以将现有技术的时间点向前推移，就应当以更早的本领域技术人员的水平来判断权利要求能否得到说明书支持。

　　第三种观点认为，应立足于该专利的公开日。因为只有当公众看到涉案专利申请的技术方案之时，其对公众而言才是可以借鉴和实施的，公众才能开始获益，此时的“交换”也方才开始，则应以此时本领域技术人员的水平来判断权利要求能够得到说明书支持，即允许其进行概括的范围可能会更宽。

　　上述观点都一定道理，但实践中在论述权利要求能否得到说明书支持时，一般不明确以哪个时间点本领域技术人员的水平为基准，原因可能是在上述时间间隔不长的情况下，本领域技术人员的水平相差不会太大。但当需要引用在上述时间区间内公开的证据时，就应当明确立足于哪个时间点的本领域技术人员的水平。

　　（三）“发明点”的确定

　　权利要求能否得到说明书支持，应是考查与“发明点”密切相关技术特征的概括是否适当，而不应是对现有技术的概括是否适当。但“发明点”该如何确定？是以说明书中明确记载的“发明点”为准，还是以权利要求与后续引用的现有技术的区别技术特征来重新确定“发明点”，再以此来确定权利要求能否得到说明书支持？

　　观点一认为，应以说明书中明确记载的“发明点”为准，原因在于，该条款考查的是申请人主张的权利要求保护范围是否能够得到其“实际贡献”的支持，对其主观上想以较小贡献换取更大保护范围的行为，应当予以规制，原因在于这种想法的出发点就是错误的，即使后续检索到更接近的现有技术文献，导致区别技术特征和“发明点”发生变化，也不能因此认为权利要求能够得到说明书的支持。

　　观点二认为，应以实际的“发明点”为判断标准，在专利申请审查和专利无效宣告程序中，如果检索到更接近的现有技术文献，则需要重新确定区别技术特征及要解决的技术问题，即重新确定“发明点”，此时，应以更接近的现有技术为依据，站位本领域技术人员，判断权利要求的概括是否适当，否则对申请人而言是不公平的。

　　实际上，上述两种观点似乎可以统一。如果按照观点一，以说明书明确记载的“发明点”为判断标准，若有申请日前更接近的现有技术公开了部分与“发明点”密切相关的技术特征，则可以以此为证据证明说明书中记载的部分与“发明点”密切相关的技术特征具有更强的可预测性，进而权利要求能够得到说明书支持的可能性较大。

　　在涉及专利号为202022011818.7、发明名称为“一种电动工具”的实用新型专利无效案中【5】，在决定要点中提及：“判断权利要求能否得到说明书支持时，应首先明确涉案专利想要解决的技术问题，然后依据说明书包括实施例中记载的解决该技术问题的技术手段，分析说明书公开的内容给予了本领域技术人员何种技术指引，最后判断本领域技术人员在该技术指引的基础上结合其掌握的普通技术知识，能否概括得出权利要求请求保护的技术方案并解决涉案专利的技术问题。”

　　在该案中，合议组认为：“涉案专利要解决现有电机罩与电机出风口之间形成涡流导致热风无法顺利排出的技术问题。本领域技术人员知晓，涡流即气体在空间内进行循环旋转运动形成的旋转气流。本领域技术人员可以从说明书中获得如下教导：为解决涉案专利的技术问题，应当包括由散热腔、电机后端盖和导风筋形成的导风通道，且该导风通道中的导风筋可以阻止散热腔内的热风的循环转动。为解决上述技术问题权利要求必须包括避免热风在散热腔内循环旋转的技术特征。权利要求1仅限定了散热腔中具有导风筋，导风筋与电机后端盖形成导风通道，导风通道的两端分别与排风口和出风口连通，然而本领域技术人员知晓并非所有导风筋均可以阻止散热腔内的热风循环转动（如，仅有本专利实施例中的阻挡筋就不能避免热风循环转动）。本领域技术人员不能明了还可以采用除了本专利实施例中的阻挡筋和隔离筋组成的导风筋之外的其他替代结构解决本专利的技术问题。因此，权利要求1并未体现出导风筋如何避免导风通道中的热风进行循环转动的相应特征，不能解决本专利要解决的技术问题，概括了较宽的保护范围，没有以说明书为依据，不符合专利法第26条第4款的规定。”

　　根据该案的观点，应以说明书中明确记载的“发明点”为准，来判断与其密切相关的技术特征的概括是否适当。

　　（四）是否允许包含“坏点”

　　权利要求采用上位概念或者限定了较宽区间范围，若其中包含了明显无法实现的个别下位概念或数值，或者包含了明显不符合发明目的的个别技术方案，即存在俗称的“坏点”，是否就应不授予其专利权或将相关权利要求宣告无效？

　　观点一认为，只要权利要求中包含了无法实现或不符合发明目的的技术方案，就应当不授予其专利权或将相关权利要求宣告无效，无论其是否为个别下位概念、点值或个别技术方案，这符合《专利审查指南》中的相关规定；且不允许通过意见陈述放弃“坏点”的方式来克服该缺陷。

　　观点二认为，不同阶段的处理方式应有所差异。在专利申请审查阶段，应明确指出该缺陷，优先要求申请人修改权利要求，客观上确实无法修改的，允许其在意见陈述中明确放弃“坏点”，若经修改或明确表示放弃“坏点”之后的技术方案克服了该缺陷，则可以授权。若申请人拒不修改，也不明确表示放弃，则应予以驳回。在专利无效宣告阶段，则可以允许专利权人通过修改或明确表示放弃“坏点”的方式来克服该缺陷，在此基础上维持相关权利要求有效。

　　同样是在涉及专利号为201380071925.9、发明名称为“非水电解质二次电池用正极和非水电解质二次电池”的发明专利无效及行政诉讼案中【6】，对于权利要求1能否得到说明书的支持，二审判决认为：“如果权利要求包含不能解决专利所要解决的技术问题的技术方案,但本领域技术人员通过常规的实验或者分析方法可以毫无疑义地将上述技术方案予以排除，应当认为该权利要求得到了说明书的支持。权利要求1仅限定了孔隙率上限值，本领域技术人员均知晓当孔隙率过低时会严重影响电池性能，因此本领域技术人员可以毫无疑义地将其排除。”根据该案的上述裁判观点，可以初步得出如下结论：如果本领域技术人员通过常规的实验或者分析方法可以毫无疑义地将权利要求中不能解决技术问题的技术方案排除，则可以认为权利要求得到了说明书的支持。但在该案中，根据说明书的记载似乎无法确定孔隙率的下限值为何值以下不能解决相应的技术问题，即何种技术方案是本领域技术人员可以毫无疑义排除的。实际上，孔隙率为无效决定和两审判决书认定的发明点之一，即在论述权利要求1是否具备创造性时认为：“本专利将非水电解质二次电池的初次充电前的正极活性物质层的孔隙率限定为30%以下，同时使用包含在初次充电时在4.2V(vs.Li/Li+)以下产生气体的含Li化合物的正极活性物质层,从而得到高容量，并且负荷特性的降低得到抑制。根据本专利表2给出的实施例数据可知，在具有含Li化合物的基础上将所述非水电解质二次电池的初次充电前的所述正极活性物质层的孔隙率为30%以下时，可以取得兼顾充电容量和负荷特性的技术效果。”另外，即使本领域技术人员均知晓当孔隙率过低时会严重影响电池性能，但作为与“发明点”密切相关的孔隙率，具体应低到何种程度才属于权利要求排除的保护范围，在涉案专利和专利权人的意见陈述中并未明确，可能会导致权利要求的保护边界不清。

　　在涉及专利号为200980146253.7、发明名称为“提供增强的清凉感觉的个人护理组合物”的发明专利无效案中，合议组通过分析说明书所记载内容后认为：“本发明所要解决的技术问题是，通过在组合物中加入钙离子源或者钙离子源和传输剂，以实现组合物中凉爽剂G180活性的加强，活性增强是指凉爽剂在其起始时间、强度或作用和/或持久性任一方面的增强。实施例记载的实验数据表明，Ca2+的绝对量和Ca2+和凉爽剂量的相对比值均会影响组合物所呈现的凉爽效果，即所述特征均为与本专利发明点密切关联的技术特征，对判断能否解决发明技术问题并实现相应技术效果至关重要。然而，权利要求中对于Ca2+和凉爽剂的含量，概括的较大范围中包含了不能解决其技术问题并达到相应技术效果的“坏点”，且本领域技术人员结合现有技术也无法对效果进行合理推测，因而得不到说明书的支持。”在该案的决定评析中，合议组认为，当通过已有记载的实验数据可以判断权利要求中由于缺乏对密切关联特征的必要限定或概括过宽，而导致该范围之内存在某些不能实现技术效果的“坏点”或难以预测效果的技术方案时，该权利要求过宽的保护范围由于其难以在整个范围内均达到解决所要解决技术问题的相同技术效果而得不到说明书的支持。该案合议组亦认为“坏点”的存在可能会导致保护范围不清楚的问题：“尽管本领域技术人员可能基于对专利申请的进一步了解，有能力对某些技术特征作优化选择，但是这并非意味着这样的技术特征均无需在权利要求书中予以限定，不意味着权利要求中概括的不合理的内容可以被当然排除于权利要求的保护范围之外，所述排除的不确定性会相应导致权利要求保护范围的不可预期性，影响权利要求书的公示作用，其对社会公众而言难谓公平【7】。”

　　在涉及专利号为 200680056246.4、发明名称为“涂覆的钢带材、其制备方法、其使用方法、由其制备的冲压坯料、由其制备的冲压产品和含有这样的冲压产品的制品”的发明专利无效及行政诉讼案中【8】，二审判决认为：“根据说明书第[0019]段记载:‘在加热炉和冲压模具之间的转移时间、冲压期间的变形量、冲压温度、冲压期间产品的冷却速率的特定组合，导致具有充分均匀的马氏体组织的部件的制备’，再结合说明书第[0133]段的记载，可以看出：获得本专利完全马氏体转变需加热炉和冲压模具之间的转移时间、冲压期间的变形量、冲压温度、冲压期间产品冷却速率这四个要素的特定组合，同时在成型应变高于10%的部件位置处必须增加冷却速率超过50℃/s，且变形量越高对冷却速率的要求越大，而本专利的说明书实施例3仅给出变形量高于10%、局部高于30%时，60℃/s的冷却速率可以形成完全马氏体；对于变形量高于10%时50℃/s的冷却速率,或者其他高于10%的变形量的冷却速率为多少能形成完全马氏体，均无任何记载；且本领域技术人员根据公知常识也无法合理推测得出相应的数值组合。因此，根据本专利说明书的记载内容，本领域技术人员无法得到或概括得到权利要求1包含技术特征‘加热的坯料在所述冲压期间的变形量高于10%,且在离开所述炉与降至 400℃之间以至少 50℃/s 的平均速度进行冷却’的技术方案。”

　　但涉案专利说明书第[0133]段文字记载了：“在这方面，发明人证实，在成型应变高于10%的部件位置处，必须增加冷却速率超过50℃/s以确保完全马氏体转变。”实施例3记载了：“在变形量ε为10％-30％的范围上，特别是ε为＞10％和=30％时，当冷却速率为30℃/s时，无法得到完全马氏体组织，而当冷却速率为60℃/s时可以得到完全马氏体组织。”即涉案专利的目的之一即为获得完全马氏体转变，伴随着部件变形量的增加，冷却速率也需要进一步提高以获得马氏体转变，因此，本领域技术人员在理解与“发明点”密切相关技术特征时，似乎可以明确其保护范围为：当变形量从10%进一步增加时，在离开所述炉与降至400℃之间的平均冷却速率也应当相应地从50℃/s进一步提高，以获得完全马氏体转变（即有规律性的相应增加冷却速率）。假设按照上述涉及“非水电解质二次电池用正极和非水电解质二次电池”的（2024）最高法知行终657号案中的逻辑，似乎也可以认为：本领域技术人员在涉案专利公开的上述具体点值数据基础上，根据说明书第[0133]段记载的“在成型应变高于10%的部件位置处，必须增加冷却速率超过50℃/s以确保完全马氏体转变”，能够非常容易得出“伴随着部件变形量的增加，冷却速率也需要进一步提高以获得马氏体转变”，即在采取常规的实验手段及有限次的试验情况下可清楚地确认变形量和冷却速率的对应关系，能够排除权利要求1中不能实现完全马氏体的冷却速率，即排除技术方案中不能实现发明目的的“坏点”，进而权利要求可以得到说明书的支持。

　　四、结论

　　“权利要求书应当以说明书为依据”既明确了权利要求保护的技术方案需源自于说明书，亦允许申请人基于说明书记载的内容进行合理扩展，本质是通过权利要求的概括给予与发明技术贡献相匹配的合理保护范围。通过上述讨论以及实际案例可以看出，对该条款的理解和具体适用依然存在争议。似乎可以认为：由于技术领域不同，规律性和可预见性有所差异，以及具体案情不同，对于判断权利要求能否得到说明书支持，除《专利审查指南》中的原则性规定外，可能没有其它一成不变的所谓"明确”规则，即不能一概而论，需根据个案情况进行具体分析和判断。

　　注释：

　　【1】参见《中国专利法详解》，尹新天著，2011年3月第1版第1次印刷，第三章“专利的申请”，第367页。

　　【2】但是，如果申请人在申请专利时或在修改时“主动”将权利要求的保护范围限定的过窄，审查机关没有义务提醒或帮助申请人扩大其保护范围。

　　【3】《决定评析|关于权利要求能否得到说明书支持的判断与思考》，赋青春微信公众号，2023年8月22日发布。

　　【4】无效宣告请求审查决定号为：第54462号；案号为：（2024）最高法知行终657号。

　　【5】无效宣告请求审查决定号为：第580809号。

　　【6】无效宣告请求审查决定号为：第54462号；案号为：（2024）最高法知行终657号。

　　【7】《决定评析|关于权利要求能否得到说明书支持的判断与思考》，赋青春微信公众号，2023年8月22日发布。

　　【8】无效宣告请求审查决定号为：第51168号；案号为：（2023）最高法知行终1280号。