文/集佳知识产权代理有限公司 王宝筠

在笔者《对软件专利保护的探讨之一》一文中，提出了通过“配置方法”权利要求来对软件进行保护，并针对软件预装这一场景，分析了该权利要求如何发挥保护的作用。在现实中，侵权者实施侵权行为，除了可以通过预装软件这一方式之外，还可以借助于软件更新的方式来实现，本文，针对软件更新这一情况，分析“配置方法”权利要求如何针对这样的侵权场景发挥作用。

一、软件更新行为

随着网络的发展，硬件销售商会通过网络对其销售的硬件产品进行软件更新，从而提供新的功能。例如，手机厂商，会通过网络发布新版本的系统软件，用户下载该软件后对手机进行更新，可以在手机上实现新的功能。

对于开发者通过软件实现的新功能，其他硬件厂商如果抄袭并通过软件更新的方式安装到其售出的硬件上，也是对软件开发者开发成果的窃取，这种行为应该加以禁止。但是，现有的方法专利、产品专利对于这种行为似乎都无能为力。对于我们提到的“配置方法”权利要求，由于软件更新和软件预装实质上并无不同，因此，依据该权利要求所直接得到的产品能够和软件更新后的产品对应上。但问题是，对于依据方法直接得到的产品，《专利法》所禁止的只是对产品的使用、销售、许诺销售、进口的行为，对于一个已经售出的产品进行软件更新，并不在此列。似乎，“配置方法”权利要求对于软件更新的情景就不能适用了。

笔者认为并不尽然。只要我们对《专利法》第十一条中的一些概念进行适应性的更新，仍然可以借助“配置方法”权利要求来维护软件开发者的权益。

这个概念就是“销售”。

二、对于“销售”概念的理解

1、用户支付并不是销售行为完成的时间点

当前的销售，已经不再局限于传统的一手交钱一手交货的形式，用户先支付、销售者在获得报酬的一段时间之后再提供商品，也是销售的一种形式。因此，我们首先应当明确，不应当将用户支付作为销售行为完成的时间点。

2、销售的商品不仅局限于有形的产品

当前销售的商品，已经不再局限于仅仅是有形的产品，无形的服务同样可以作为商品来销售 ，甚至更多的时候是将有形的产品和无形的服务配套在一起来进行销售。因此，我们对于销售这一概念需要明确的第二点是，不能将销售的内容局限于有形的产品，在销售内容是有形产品和无形服务的组合的情况下，仅仅交付了有形的产品并不意味着销售行为的结束，只有将配套的无形服务也提供给用户，才完成了整个销售行为。

三、“配置方法”权利要求在软件更新场景下如何发挥作用

在对“销售”这一概念明确上述两点后，再来分析软件更新场景，“配置方法”权利要求就能发挥作用了。

硬件厂商在销售硬件时，基于行业内的惯例和用户的通常理解，对于该销售的硬件后续都会提供软件更新服务。由此，硬件厂商所销售的就不仅仅是硬件本身，而是硬件本身和后续软件更新服务的组合。那么，在用户支付了购买费用后，由于还没有获得完整的销售商品（软件服务还没有完全获得），因此，销售者的销售行为还没有结束。硬件厂商后续为用户提供软件更新的过程，是对其提供的完整商品中未交付部分（软件服务部分）继续交付的过程，是其完整销售行为的一部分。在得出这样的结论的情况下，基于“配置方法”权利要求，由于权利人能够禁止销售者对基于该方法直接得到的产品的销售，那么，自然能够对该销售行为的任何一部分行为加以禁止。由此，对于硬件厂商销售硬件的行为、提供软件更新的行为都能够加以禁止，因为他们都是硬件厂商销售该产品的一部分行为。

用一个实例其实可以更好的说明上述观点。

例如一个家具公司生产了一款组装家具。用户交付货款，提走家具的各个组成板材，但没有提走安装零件。那么，这个时候尽管用户付款并提走了部分产品，但并不意味着家具公司的销售行为就结束了。家具公司后续为用户提供安装零件以及派工人到用户家中去组装家具，都是家具公司销售该家具行为的一部分。如果该家具侵犯了专利权，那么提供安装零件以及组装的行为由于也是销售行为的一部分，也应该加以禁止。提供家具板材的过程类似于硬件厂商提供硬件的过程，提供安装零件以及组装服务的过程类似于提供软件更新的过程，基于这样的类比来理解硬件厂商的销售行为，似乎就不难得出上述观点了。

以上是笔者的一些个人观点，难免有不当之处还请读者批评指正。