论《商标法》修正案关于驰名商标不能宣传制度

2013-10-22
文/北京市集佳律师事务所 　黎琳

　　2013年8月30日正式通过全国人大常委会表决的《商标法》第三次修正案，其中值得一提的修改是，修正案中明确规定“驰名商标”字样禁止用作宣传。新修订的《商标法》第十四条第五款规定：“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”若违反上述规定，《商标法》第五十三条规定了罚则：“违反本法第十四条第五款规定的，由地方工商行政管理部门责令改正，处十万元罚款。”

　　上述规定是基于驰名商标的法律属性所做的规定，以矫正驰名商标在我国现实生活中的异化。不可否认，过去很多企业对驰名商标的理解本末倒置，将“驰名商标”视作是一种国家对品牌给予认可的荣誉，将申报和认定当成目的，而对“驰名商标”的法律属性完全不了解、甚至不关心。在这种理解下，驰名商标制度被异化成为企业用以证明荣誉、用于宣传的一种荣誉称号。驰名商标制度的异化，其后果是背离了设立驰名商标保护制度的立法初衷，同时，危及到驰名商标保护制度的规范性。

　　驰名商标的法律属性

　　“驰名商标”（Well-known Trademark）又称为周知商标，最早出现在1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）。我国和其他加入《巴黎公约》的成员国一样，依据该公约的规定对驰名商标给予特殊的法律保护，已经成为我国商标法制工作中的一个重要组成部分。

　　《巴黎公约》第六条(之二)对驰名商标的保护做了专门规定。根据这一规定，禁止在相同或近似商品上使用与驰名商标相同或近似的商标，并拒绝这种商标的注册。对于已经注册的，可以在五年内提出撤销这种商标的请求，如果这种注册是非善意的，则撤销无时间限制。但是《巴黎公约》并没有给驰名商标下定义，也未提及认定的标准，只是对驰名商标的保护范围和措施作了原则性的规定。在世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)中，对驰名商标的保护规定有了发展：1、确认了驰名商标的保护适用于服务商标；2、对驰名商标的认定做了原则性的规定；3、对驰名商标的保护延及到非类似的商品或服务。我国对驰名商标保护的正式规定是从1996年8月14日由国家工商行政管理总局制订的《驰名商标认定和管理暂行规定》。现行《商标法》第十三条、第十四条对驰名商标的保护以及认定做了规定。

　　从首创驰名商标特殊保护制度的《巴黎公约》，到发展驰名商标特殊保护制度的TRIPS协议，均认为对驰名商标的认定是一种单纯的事实认定，其法律意义在于：对认定的驰名商标给予法定的特殊保护。因此，商标是否驰名是其能否得到特殊保护的前提，驰名商标认定是基于司法保护的目的而存在的，除此而外再无他意。某商标是因其已经具备的市场影响力才被相关机构认定为驰名商标从而在司法案件中给予法定的特殊保护，从而防止因商业标识的混淆造成消费者的误解或使社会公众受到欺诈。显而易见，驰名商标的认定既不是为了确认某商标的市场影响力，也不是使商标权利人因此获得“特权”和市场优势地位，因此，是先有了市场影响力，才有了“认定驰名商标”，而并非先有了“驰名商标认定”才有了市场影响力。这就是驰名商标不能用于宣传的法理学基础。

　　“个案认定、被动保护”原则

　　“被动认定，个案认定”是《巴黎公约》和TRIPS协议所确定的驰名商标的认定原则和保护模式，是世界贸易组织所认定的国际通行惯例。我国的《商标法》也确立了“个案认定、被动保护”的原则。

　　“被动认定”原则，其实质就是要求当事人在案件中主动提出商标足以驰名的证据，商标行政执法机关或者司法机关根据证据事实和法律规定的依据，对该商标是否已达驰名状态做出认定，再根据《商标法》中驰名商标的保护规定给予法定的特殊保护。因此，驰名商标是一个法律的概念，是在司法程序中产生的，由相关司法机关或行政管理部门依法认定，其目的在于解决商标权利冲突，保护驰名商标权人的合法权益。

　　而“个案认定”原则，也就意味着当事人在一个案件中提出的商标足以驰名的证据，其效力仅限于个案，并不必然适用于其他案件。某商标在一个案件中被认定为驰名商标，并不必然意味着在其他案件中该商标也达到驰名状态。因此，某商标在一个案件中被认定为驰名商标，仅仅表示在该案中当事人所提交的证据证明该商标在该案发生以前知名度较高达到驰名的状态，为防止商业标识的混淆、保护权利人的合法权益，官方依法保护驰名商标、打击恶意侵权者。该商标在案件中的驰名状态的认定，不是终身制。

　　因此，企业若将驰名商标用于宣传，就违反了“个案认定、被动保护”的原则，即：就在企业的宣传活动的那一当下时刻，并无侵权案件发生，该商标是否达到驰名状态，也并未获得相关机构经由审核当事人所提交的证据加以认定。

　　创设驰名商标保护制度的本质

　　创设驰名商标保护制度的本质在于：一方面，确定该商标是否适用特殊的法律规则，即可能对驰名商标造成混淆并误导公众的标识不予注册和使用，将保护的范围扩至未注册商标；另一方面，对驰名商标进行跨类保护，并禁止淡化驰名商标的显著性；赋予驰名商标权利人无时间限制的请求制止恶意侵权行为等。通过对驰名商标特殊保护规则的设立，保护驰名商标权利人利益，以维护消费者利益和市场竞争秩序。

　　由此可见，设立驰名商标制度的目的并不在于使商标持有人获得更高的声誉或者更高的无形财产价值，而在于通过打击不正当竞争行为，维护市场经济秩序。媒体或企业对驰名商标不恰当的宣传和使用行为本身就有妨害竞争的嫌疑。如一些企业将法律赋予的对驰名商标扩大保护的手段，变成其追求荣誉称号、获取商业利益的策略和工具，在此过程中盲目攀比和追捧，甚至通过不正当手段获取认定，致使出现了违背市场经济规律和法治原则的“驰名商标司法认定热”。还有一些企业不适当地加以宣传利用，其行为本身就是一种不正当竞争行为，有学者及国家机关认为其违反《反不正当竞争法》。上述现象的出现都背离了驰名商标制度的为驰名商标提供特殊法律保护的初衷，与立法本意背道而驰。

　　《商标法》修正案禁止将驰名商标用作宣传、用于广告和包装的规定，让驰名商标回归了立法本源，有助于促使企业在尊重市场规则的前提下加强自主品牌的培育，真正提升自身的市场竞争力。同时，也有利于矫正驰名商标制度的异化趋势，让“驰名商标”回归其应有的地位，为解决商标权利冲突、保护商标权人的合法权益、保护社会公众利益、维护稳定的社会经济秩序服务。

　

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