文/北京市集佳律师事务所　孔繁文　 

　　在中国，对于化学品制造方法的专利，专利权人通常存在维权手段上的困难。一方面，由于这类案件技术上的复杂性和非直观性，法官往往需要借助于专业的分析与检测，方可进行侵权判断。但是，在某些特定的化学领域，有的检测方法即使专利权人也并不完全掌握，寻找合适的独立实验室从事相应的检测并非易事。另一方面，由于中国并无证据发现（discovery）程序，原告的举证责任过重，尤其当该化学品并非专利法意义上的“新产品”时。这种情况下，即使侵权事实确实存在，往往也会因举证上的困难而进退失据、举步维艰。尤其是，对于化学品制造方法的侵害商业秘密案件，如果没有公安机关等强力部门的介入，一般而言，案件的推进比专利侵权案件更加困难。因此，不少专利和商业秘密的权利人，尤其是来自美国等存在证据发现程序的国家的权利人，难免做出“中国并不真正保护方法专利”、“中国商业秘密保护不力”等感叹。

　　但是，根据笔者的诉讼经验和司法实践，如果权利人能够充分了解中国近年来在加强专利和商业秘密保护方面所做的努力，在权利遭到侵害时下定维权决心，选择有经验的律师进行充分的筹划和准备，在现有的法律框架下，还是能够较好地维护自身的合法权益的。对此，笔者以近期代理的美国A公司 “水包水型聚合物分散体的制造方法”专利侵权和侵害商业秘密系列案件为例，就化学品制造方法类专利和商业秘密维权方面的一些经验，与读者共享及探讨。

　　A公司为一家财富500强的特种化学品公司，在造纸用特种化学品等诸多领域位居全球首位。A公司拥有“水包水型聚合物分散体的制造方法”的先进技术，其子公司北京B公司制造的K系列产品在造纸技术中作为助留助滤剂和絮凝剂，可以有效解决解决造纸的环境污染问题。对于该技术，A公司分别通过商业（技术）秘密和专利权进行保护。

　　B公司原总经理W某某辞职后加入北京一家精细化工技术公司，并新组建一家苏州工业助剂公司，开始制造与B公司K系列产品相类似的V系列产品，与B公司构成直接竞争。经初步分析，A公司认为W某某及上述两家公司涉嫌侵犯了亚什兰的专利权和商业秘密，决定进行维权，并选择北京市集佳律师事务所作为其在中国采取法律行动的诉讼代理人。

　　在接受当事人委托后，集佳律师事务所的案件代理人与A公司的内部律师和美国外部律师共同努力，对该案进行了大量的初步调查取证和分析讨论，认为案件的主要诉讼难点为：

　　1、该产品被认定为专利法意义上的新产品存在难度，因此，专利侵权诉讼中证明被控方法落入涉案专利的保护范围存在较大困难，可能需要法院进行证据保全或者调查收集证据方可完成举证。但是，在申请法院证据保全或者调查取证前，原告需要获得证据初步证明被告侵权的高度盖然性，而获得这些初步证据即具有相当的难度。

　　2、根据对权利要求的内容进行综合分析，该专利方法的某些步骤，例如某些原材料及其添加量等，可能会从最终产品从分析得出。但是，利用该专利方法所制造的助留助滤剂，属于造纸工业用化工产品，无法从公开市场直接购得。另外，由于这类产品的特殊性，原告律师在国内联系到的多数独立实验室，均因缺乏必要的检测设备或经验，而难以对被控产品作出全面、准确的分析。

　　3、对于侵害商业秘密案件，考虑到各个方面的影响等，A公司倾向于首先进行民事诉讼，而暂不采取刑事手段。然而，如果不能获得公安机关等公权力机关的有力协助，对于权利人，提起侵害商业秘密民事诉讼并取得胜诉的可能性更小。

　　针对上述难点，原告方采取了如下的诉讼策略和应对步骤：

　　1、与国内外高分子领域的多个大型独立实验室进行联系。经综合对比，选取一家位于上海的分析测试中心和一家位于德国的独立实验室作为检测机构，获得了一套完整、准确、可重复的样品检测方法。

　　2、在公证人员的协助下，在被告产品某用户的工厂内，公证封存了部分被告产品样本，并将样品送交上海和德国的独立实验室进行了详尽的检测。

　　3、原告律师与技术人员在检测报告的基础上，针对权利要求书的内容，作出了一份较为详尽的侵权分析初步报告。其中，专利方法中的某些步骤，可以从检测报告中直接获得；而某些步骤，结合本领域的专业知识，也可以从检测报告中间接推导而得。虽然对于某些专利步骤，侵权分析报告尚未得出确定性的结论，但是结合被控产品的性能及被告对于原告技术的掌握情况综合分析，其采用专利步骤的可能性也远大于未采用专利步骤的可能。

　　4、在得出上述结论的基础上，原告方向苏州市中级人民法院申请了诉前证据保全，并随后提出专利侵权之诉。经过三次证据交换和三次正式庭审，被告的侵权事实逐渐被调查清楚。

　　5、以被告操作流程等证据为基础，原告方在北京市第一中级人民法院另案提出了侵害商业秘密之诉。经两次开庭审理，被告侵害原告商业秘密的行为也逐渐调查清楚。

　　6、在原告方已经在两个诉讼程序中取得优势地位的前提下，被告方主动要求法院主持调解此案。2012年1月、，原被告双方就两案达成调解协议，被告承诺尊重A公司知识产权，从调解协议签订之日起不再使用A公司的专利和商业秘密，并向A公司支付人民币共计2200万元。

　　由于被告停止侵权并切实支付了较高的赔偿金，A公司达到了自身的诉讼目的，取得了“水包水型聚合物分散体的制造方法及其产品” 系列维权案件获得全面胜利。此案中，集佳律师事务所代理A公司，确保了该公司在中国的投资利益，为其对华进一步投资并引进先进技术提供了有利条件。

　　笔者认为，此案对于权利人进行维权的重要经验是：

　　1、中国法院对于知识产权案件的保护力度和审理水平正在不断提高。对于权利人，当其知识产权受到侵害时，应当采取积极的应对措施，有决心和信心利用法律手段维护其合法权益。例如在本案中，苏州中院和北京一中院的敬业精神和案件审理水平，就获得了美国驻中国大使馆知识产权专员、A公司高层、及其美国律师的高度肯定和一致赞扬。

　　2、国外当事人应当充分认识到中外在实体法和诉讼程序中存在的诸多差异，选取有经验的诉讼团队，并在中国的法律框架内，争取最大的诉讼利益。本案中，A公司的内部律师和技术人员、美国外部律师、中国诉讼律师组成了强大的诉讼团队，彼此密切合作、充分沟通，为不断发现涉案事实、使案件取得良好结果提供了重要保证。

　　3、化学产品制造方法的专利侵权诉讼，尤其是未能认定为新产品的情况，权利人在诉讼中确实会存在诸多的困难。但是，积极收集证据，进行全面检测，以获得认定侵权成立的初步证据，仍属必要，这也是请求法院进行证据保全和调查取证的重要前提。事实上，中国法院也正在不断加强对于方法专利的保护力度，例如，最高人民法院奚晓明副院长在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中就指出：使用专利方法获得的产品不属于新产品，专利权人能够证明被诉侵权人制造了同样产品，经合理努力仍无法证明被诉侵权人确实使用了该专利方法，但根据案件具体情况，结合已知事实以及日常生活经验，能够认定该同样产品经由专利方法制造的可能性很大的，可以根据民事诉讼证据司法解释有关规定，不再要求专利权人提供进一步的证据，而由被诉侵权人提供其制造方法不同于专利方法的证据。

　　4、与专利权相比，商业秘密的保护在制度和管理层面上具有更大的操作难度。因此对于权利人，常需采用专利权和商业秘密相组合的方式对其关键技术进行多层次的保护，以求获得最大的商业利益。本案中，A公司正是因为相关技术有生效专利权的存在，才得以通过专利侵权诉讼，顺利获得被告商业秘密侵权的主要证据，并相应提起侵害商业秘密民事诉讼，最终对其拥有的关键技术获得了全方位的保护。