文/北京市集佳律师事务所 张亮

　　文创产品开发指的是在历史文化或者已有创意的基础上，通过设计开发，将文化内容恰当有效地植入产品，增加产品的附加价值，从而达到有效传播和销售的目的。文化与创意均属于智慧成果，在我国受到著作权、专利权、商标权、商业秘密和反不正当竞争法等各种知识产权法律的综合保护。近年来，随着我国逐渐加大知识产权司法保护力度，司法实务中文创产品知识产权侵权问题引起了文创产品开发者的关注。本文选取部分相关案例，探讨文创产品开发中的知识产权侵权风险及其规避和应对机制。

　　一、著作权侵权风险

　　《著作权法》第十条以列举的方式规定了著作权包括的十七项人身权和财产权。文创产品的商品化属性决定了其开发过程中主要涉及侵犯著作权人的财产权的风险，具体为：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权及其他权利。

　　“在金陵十二钗”烟盒包装案【1】中，被控侵权产品为江苏中烟公司改版后的外包装设计，包括香烟的条包装和箱包装。与改版前不同的是江苏中烟公司在条包装、箱包装上将新版“金陵十二钗”系列画作作为包装装潢使用。当事双方对画作权利归属以及刘旦宅先生与南京卷烟厂（江苏中烟公司前身）曾就本案所涉画作有过许可使用合意并无异议，但就许可使用范围却各执一词。一审法院认为，刘旦宅先生仅对江苏中烟公司授予新版“金陵十二钗”系列画作用于“烟盒”包装之上的许可，江苏中烟公司将该等画作用于“一条烟”和“一箱烟”的包装已超出了刘旦宅先生许可其使用的范围。二审法院认为，我国著作权法第二十七条规定，许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。鉴于没有证据证明刘旦宅先生曾明确许可江苏中烟公司在香烟“条包装”、“箱包装”上使用涉案画作，一审认定被控侵权产品在条、箱外包装设计上使用涉案画作的行为构成侵权，并判令江苏中烟公司停止在条、箱包装上使用涉案画作作为外包装设计，并无不妥。“金陵十二钗”烟盒包装案给进行文创产品开发的企业带来的警示是，在引进外部的设计成果时，必然牵涉到著作权等知识产权的风险管理及许可交易，需要在授权许可协议或者合同中约定明确的许可范围和期限，否则，不可直接使用他人的作品。

　　在Q版孙悟空案【2】中，最高院再审认为：一方面，《西游记》中孙悟空形象已经属于公有领域。而《大闹天宫》中的孙悟空形象在人物造型、脸部及身体线条、衣物装饰的设计上与公有领域的孙悟空形象存在明显的不同，具有较高的独创性，已经成为孙悟空的经典形象。经典形象不意味着该作品已进入公有领域，相反，该作品属于受著作权法保护的作品。涉案作品“Q版孙悟空”系在《大闹天宫》经典孙悟空形象的基础上经过改编完成，该改编行为经过了原作品权利人的认可。涉案作品“Q版孙悟空”在保持《大闹天宫》中孙悟空这一虚拟人物形象基本表达的基础上，采用现代动漫的圆萌化艺术处理手法，在人物造型结构、人物线条刻划、人物衣物装饰上进一步改变和简化，构成了“Q版孙悟空”这一卡通形象特有的造型特点，使该作品呈现出区别于公有领域和已有作品的独创性表达元素，具有较高的独创性。另一方面，被告生产、销售的“全铜摆件”与涉案“Q版孙悟空”美术作品在造型设计上具有高度相似性，而非与公有领域作品或他人作品更相似，被诉侵权人亦没有合理的理由予以解释。一审、二审判决据此认定被诉侵权作品来源于上海美影厂享有著作权的作品，侵害其著作权，认定事实清楚，适用法律正确。该案说明，虽然公有领域的IP形象可以合理借鉴，但是仍需要规避他人对同一IP形象的在先改编作品的著作权，借鉴的同时需要做出一定的设计变更，避免与其构成实质性相似，换句话说，需要具有一定的独创性，才能形成新的作品。需要注意的是，在对经典IP形象进行借鉴和开发时，也需要注意避免恶搞、趣搞型创作或者“讽刺性模仿”等不当的方式，规避侵犯原作品的改编权和完整权。

　　二、专利权侵权风险

　　文创产品开发中的专利权侵权风险主要是指文创产品的设计载体落入了他人处于专利权有效保护期的专利的保护范围。由于文创产品开发是对原有文化或者创意的二次开发，一方面，原创作者可能自己已经有一定的专利布局，申请了专利权；另一方面，他人可能也会在先进行再创作，并申请了专利权保护。这里指的专利，既包括外观设计专利，也包括技术类的发明专利和实用新型专利【3】。但是，技术类的发明专利和实用新型专利，因为开发成本较高，往往不是文创产品侵权风险的主要权利类型，相对而言，外观设计专利侵权更值得特别关注。

　　在黄鹤楼雪糕无效案【4】中，武汉市黄鹤楼公园管理处是雪糕(黄鹤楼)的外观设计专利权人【5】，2021年4月黄鹤楼公园“有仙气的雪糕”上市后迅速走红。6月，武汉市亿丰美园食品商贸有限公司在市场上推出一款“白云黄鹤”的雪糕，无论是包装还是雪糕造型，都与黄鹤楼公园“有仙气的雪糕”极为相似，只有细微差别。在专利权人向其发出律师函后，武汉市亿丰美园食品商贸有限公司针对涉案专利提起了无效宣告请求。武汉市亿丰美园食品商贸有限公司认为，黄鹤楼在中国历史文化中具有重要地位，是国内外著名的政治、文化建筑，将黄鹤楼外观设计授予部分人，会妨害公共利益，伤害人民感情或民族感情，造成不良政治影响。对此，合议组认为，涉案专利是以黄鹤楼为原型而创作的一款文创产品，其外观设计并非我国著名建筑物“黄鹤楼”本身的外观设计，对于涉案专利的授权也并非将黄鹤楼的外观设计作为一项专利权授予某一个体，不妨碍社会公众以黄鹤楼为原型进行其他设计创作，不会妨害公共利益，也不存在伤害人民感情或民族感情，造成不良政治影响的情形，因此，涉案专利不属于专利法第五条第一款【6】规定的不授予专利权的情形。该案表明，一方面，即便是诸如黄鹤楼这样知名的公有领域的建筑物，经过一定的抽象化或者设计改造后也是有可能成为新的外观设计，从而符合外观设计专利的授权标准；另一方面，文创产品的设计者在以公有领域的建筑物进行开发时，应对尚处于有效期的在先专利进行关注，提前做好专利侵权风险调查（又称FTO检索分析【7】）,避免因使用相同或者近似的设计方案落入其专利权的保护范围。

　　值得注意的是，建筑物的知识产权侵权风险不只体现在专利权，著作权侵权的案例也屡见不鲜。在“盛放鸟巢”烟花产品侵权案【8】中，一审法院认为，被告“盛放鸟巢”烟花产品外形采用了与国家体育场外观相同或者近似的设计，系对国家体育场建筑作品独创性智力成果的再现，与国家体育场构成实质性相似。对“盛放鸟巢”烟花产品的制造和销售，侵犯了原告对国家体育场建筑作品享有的复制权、发行权。从雪糕案和烟花案可以看出，以建筑物作为文创产品开发设计的起点，需要在保留建筑物本身设计风格的基础上，尽可能地增加区别设计特征，综合运用夸张、删减、替换等设计手法，追求设计的独创性和新颖性，从而避免落入在先专利权和/或著作权的保护范围，进而形成自有知识产权。

　　三、商标侵权风险

　　我国《商标法》规定，文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册【9】。商标注册人享有商标专用权，受法律保护；如果是驰名商标，将会获得跨类别的商标专用权法律保护【10】。越来越多的文创衍生品被注册成系列商标，从而打造文创品牌，并通过品牌授权为权利人获得相应收益。例如，博物馆将馆藏文物设计成图形商标申请注册；采用了传统的剪纸工艺设计元素的苍蝇拍可以作为图片形象申请商标，使其成为驱虫类产品的商标标识【11】。这也同时成为其他文创产品开发者潜在的侵权风险。

　　在“博物文创商标侵权“【12】案中，原告国家地理杂志社系涉案第16类上第21783491号“博物”商标、第28类上第21784612号“博物文创”商标、第21类上第21784262号“博物文创”商标注册人。被告博物文创公司在经营过程中，将“博物文创”字样显著的标注在天猫网店显著位置及笔记本、尺子、商务笔、文件夹、笔筒、茶杯、餐具、果盘、陶瓷制品、马克杯、玩具等商品介绍中，并辩称其销售的商品均是与各个博物馆合作的文化创意产品，其也注册了多个“博物文创”商标。对此，一审法院认为：上述涉案商品属于权利商标核定使用的商品类别，容易使消费者误以为被告与原告具有合作、许可等特定的联系，增加被告天猫店铺对消费者的吸引力，构成对权利商标专用权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。其与博物馆合作相关文化创意产品并非当然可以使用“博物文创”商标的理由，且其注册的“博物文创”商标核定使用商品类别中均不涵盖上述被控侵权产品，故对被告该项抗辩意见不予采纳。由此可以看出，商标权的保护与商品类别密不可分，其保护范围受到类别的限制，在超出已被核准范围的文创产品的开发和应用，单单取得博物馆之类的文物管理者的许可，而没有对相关文字和图片等是否已经被人注册了商标进行调查，在商业化运作时仍然会发生商标侵权的风险。

　　四、其他法律风险

　　文创产品开发的知识产权侵权风险，还包括构成不正当竞争的风险。根据《反不正当竞争法》第六条第一款的规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联的行为构成不正当竞争。

　　在“MARCO马可”牌铅笔案【13】中，二审法院认为：原告安硕公司“MARCO马可”牌8000E高级书写铅笔的外包装具有较强的显著性，通过安硕公司的实际宣传使用，该包装已经具有区分商品来源的作用，属于安硕公司8000E高级书写铅笔知名商品特有的外包装。现久灵公司在相同的铅笔产品上使用与安硕公司近似的铅笔外包装，构成擅自使用他人知名商品特有包装的不正当竞争行为。本案提醒文创产品开发者要重视产品外包装的设计风格，尊重他人智力劳动成果，积极主动构建自主品牌。

　　除此之外，当文创产品的开发涉及名人肖像、商业秘密等权利及客体时，也会产生相应的侵权风险，开发者应当同样予以重视。

　　五、法律风险的规避和应对

　　在社会主义法治建设不断完备的时代背景下，文创产品开发者应当强化法治意识，提高设计创新水平，在合理、合法利用文化、创意的同时，积极获取授权许可，主动规避设计以避免各种知识产权侵权风险。

　　1、有权使用或者自由使用

　　对于国家法律赋权的著作权、专利权、商标权等而言，其权利的期限都有明确的法律规定，具体可以参照下表。

　　虽然知识产权法律给予了权利人体系化的保护，他人不能随意免费使用其文化创意，但是，在浩瀚的历史文化中，你总能找到属于自己的那一块飞地。因此，文创产品开发者可以优先选择那些属于公有领域的人类的文化遗产以及虽然曾经为权利人占有，但是其权利已经失效，其知识产权已经重新归入公有领域的创意。开发者可以自由使用这类文化创意，指的不是仅对已有文化和创意进行简单的复制、再现，更具有意义的是鼓励开发者以前人优秀的文化和创意为起点，进行再创造和二次开发，形成自主的、更新的优秀作品或者产品。当然，对于仍在知识产权法律保护期内的特别优秀的文化创意，如果出于想要利用其极好的经济效益的目的，文创产品开发者可以主动地获取授权和许可，在缴纳一定的费用的前提下，合法的利用其智慧成果。例如与权利人进行合作开发或者申请文化授权开发等。

　　根据法律的相关规定，著作权、专利权、商标权的授权和许可，应当订立许可使用合同。许可使用合同应包含以下内容：许可使用的权利种类；许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；许可使用的地域范围、期间；付酬标准和办法；违约责任；双方认为需要约定的其他内容。需要注意的是，专利权和商标权的授权许可协议还应当报行政主观部门进行行政备案。

　　2、无权使用或者规避设计

　　著作权、专利权和商标权作为私权，本意是为权利人独占智慧成果提供法律依据，通过赋予权利人或长或短的“垄断”期，以期获得促进社会文化进步和不断创新发展的目的。因此，作为文创产品的开发者而言，在没有得到合法授权的前提下，如何借鉴前人优秀的创意进行再创作或者开发才是永恒的命题。相对于著作权和商标权，专利侵权风险的技术含量最高，侵权认定标准最复杂。

　　首先，在文创产品开发之初，即需要针对性地进行外观设计专利背景调查。通过对尚处于有效期的外观设计专利的检索，发现潜在的专利侵权风险，从而在进行设计开发时明确设计方向和规避的路径。与发明专利不同，由于外观设计专利授权公告的文件主要包括外观设计图片和简要说明，在进行专利背景调查，即专利数据库检索时，只能利用设计开发对象的主题的关键词及其对应的洛迦诺分类号进行检索。此外，有些专业的搜索引擎和专利数据库，也陆续推出了外观设计专利图像语义检索功能，例如：谷歌搜图、百度搜图、智慧芽和Incopat等。

　　其次，及时地对设计方案进行风险评判和筛选。在充分进行背景调查的基础上，设计者结合市场需求进行文创产品的设计开发，得到不同设计路径上的多款设计方案。此时，并不意味着所有的设计方案都是“安全的”，仍然会存在侵犯专利权的风险。因此，需要对设计方案进行筛选，具体地说，对照已经检索到的有效专利进行相似度比对，按照外观设计相似度进行分组标引。对相似度高的设计方案组，暂缓进行下一步的开发工作；对于相似度低，区别度高的设计方案组，则可以进行模具开发等下一步的规划。

　　第三，有针对性地对风险专利进行稳定性评估。在文创产品设计开发的过程中避免不了的，会有个别设计方案虽然明知与现有的专利权的设计较为相似，但是，考虑市场的需要和其他因素，仍然有必需进行开发的必要性。此时，就需要对风险专利的稳定性进行评估。因为外观设计专利未经过实质审查而授权，其稳定性一般是存疑的，需要通过专业人员的检索和评估，对其稳定性进行检验。针对稳定性较差的专利，可以通过专利权无效宣告请求程序，将阻碍设计开发的专利权宣告无效，或者提前做好无效的准备工作，避免在自己产品投放市场后，面临对方的专利侵权投诉或者诉讼的骚扰。

　　第四，及时申报自己的专利。对于文创产品设计开发出来的新的设计方案，开发者应当重视自己的专利布局，及时进行专利申报。特别是在产品设计方案公开前，包括与潜在相对方商业洽谈之前。即便是具备新颖性的设计方案，如果被他人抢先予以公开或者申报专利权，都会对自己的产品市场产生不利的影响。

　　第五，文创产品上市前做好反侵权检索（Freedom To Operate）分析。有了成形的设计方案之后，就可以对文创产品上市后是否会面临专利侵权风险进行检索分析，通行的做法是委托专业的知识产权法律服务机构进行反侵权检索分析。一般可以根据产品即将进行商业投放的市场确定需要排查分析的国家和地区以及适用的法律制度。然后，由有经验的检索分析师、专利律师等一起负责对成形的产品进行专利检索和侵权比对分析。通过全面的检索和对高关联专利的侵权比对分析，不仅可以对文创产品是否可以顺利投放市场，投放哪些市场进行全面的战略规划，而且也相当于有专业的法律服务机构给文创产品进行了“不侵犯专利权”的背书，一定程度上可以减少未来被认定为故意侵权的可能。

　　与专利侵权风险规避类似，商标权或者著作权的侵权风险规避大致也分为先掌握具体知识产权类型的侵权认定标准，在进行充分地风险排查后，再针对性地开展有效的规避设计。本文不做重点介绍。

　　六、结语

　　党的十八大以来，文化产业得到国家政策方面越来越多的重视，逐渐成为国民经济的支柱产业。《国家“十三五”时期文化发展改革规划纲要》提出了文化产业发展的宏伟蓝图。我国有五千年的人类文明历史，在漫漫历史长河中积累了丰富的文化遗产，是名副其实的文明古国和文化大国。做好文创开发工作有利于培育和弘扬社会主义核心价值观，有利于社会主义文化强国建设。文创产品的开发能够将厚重的历史文化与现代工业技术很好的衔接起来，促进国民经济的发展，开创新的美好未来。作为文创产品的开发者应当关注和重视知识产权有关的法律问题，使文创产品开发事业的发展能够更加有序、规范、稳健。

　　注释：

　　【1】（2016）沪73民终282号判决。

　　【2】（2017）最高法民申1497号判决。

　　【3】根据《专利法》第十一条的规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

　　【4】2022年第54007号无效审查决定书。

　　【5】ZL202130100915.0，雪糕(黄鹤楼)，申请日：2021年2月22日，授权公告日：2021年6月22日。

　　【6】专利法第五条第一款规定：对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。

　　【7】FTO(Freedom to operate), 一般称为自由实施，指的是实施人在不侵犯他人专利权的前提下，对其技术自由地进行使用和开发。FTO检索分析指的是对欲实施的设计方案是否可能侵犯他人专利权而进行的调查，意在排查可能遇到的专利壁垒，识别侵权风险，保障技术能够在特定法域范围自由实施。

　　【8】（2009）一中民初字第4476号判决书。

　　【9】《商标法》第八条：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

　　【10】《商标法》第三条：经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

　　【11】穆永强、张琳，博物馆文创衍生品的知识产权保护[J]，湖州师范学院学报2020年3月底42卷第3期，79.

　　【12】（2021）京0101民初5690号判决书。

　　【13】（2015）浙知终字第266号判决书。