文/北京集佳知识产权代理有限公司 黄波

　　商标的基本功能在于识别商品或者服务的来源，设立商标权的目的在于保护商标的区分功能，防止相关公众的混淆误认。在商标侵权的前提得到满足后，仍需进一步认定该行为是否符合商标侵权的其他构成要件，而判定的核心在于是否影响了商标识别功能的发挥，从而导致市场混淆，混淆的相关可能性是判定商标侵权的核心和根本。

　　一、案例展示

　　原告：沈阳艾尔玛商贸有限公司（简称艾尔玛公司）

　　被告：寇某、浙江淘宝网络有限公司（简称淘宝公司）

　　原告艾尔玛公司于2015年11月30日向国家知识产权局商标局申请注册“百利本能及猫图”商标，并于2017年1月7日核准注册，注册号为18463413，核定使用31类项目为：谷（谷类）；动物食品；动物饲料等。2017年7月艾尔玛公司开始销售“百利本能”猫粮等宠物粮食，其产品使用的标识为“百利本能及猫图”和“Natural Instinct”。

　　2017年10月23日，原告经公证取证，发现被告寇某在淘宝店销售“Nature’s Variety Instinct”宠物食品，在商品链接名称以及店铺宣传中使用“百利本能”“美国百利Instinct天然本能”“美国百利本能”“美国进口百利本能Instinct”字样以及小猫图案，在商品宝贝详情的品牌、生产厂家、厂家地址处标注“百利”“百利本能”“百利天然本能”等字样。艾尔玛公司以寇某恶意利用其商标的知名度，非法使用其商标进行商业推广侵犯其商标权，淘宝公司作为电商平台，其未采取审查措施、未尽合理注意义务、为寇某的侵权行为提供了便利为由，诉至法院，请求判令1、二被告停止侵权，并赔偿原告损失。2、被告淘宝公司在店铺张贴告示赔礼道歉，消除不利影响。

　　被告寇某辩称：店铺所销售的商品名称为美国百利，是由百配贸易有限公司提供并给予销售授权，百配贸易有限公司是经天津百利中国有限公司授权，并提供大陆地区下游客商货源，店铺销售的商品及商标都是百配贸易有限公司提供，“本能”只是美国百利猫粮的一个系列，店铺里的部分图文也是供货商提供的，店铺使用的小猫图案是店铺上传图片用的水印，部分图片是自家猫咪图片。因此，寇某主张其并不构成侵权，请求驳回原告的诉讼请求。

　　被告淘宝公司辩称：淘宝公司未实施任何侵害原告商标权的行为，不应承担侵权责任。

　　二、法院审理

　　天津市第二中级人民法院认为，原告艾尔玛公司是第18463413号“百利本能以及猫图”注册商标的专用权人，该商标尚在保护期限内，依法应对原告的合法权益提供法律保护。被告寇某在其淘宝网店销售产自美国的“Nature’s Variety Instinct”宠物食品，在四款商品连接中及商品宝贝详情的品牌、生产厂家、生产厂家地址处注明标注“美国百利Instinct天然本能”“美国百利本能”等字样，其使用方式属于用于识别商品来源的商标权使用，。

　　被告寇某在网店销售宠物猫粮时，对“Nature’s Variety Instinct ”商品采用的上述表述方式，虽与原告艾尔玛公司注册商标“百利本能及猫图”核定使用的商品属于相同商品，标识文字存在一定的近似性，但意在表达其销售商品的产地、生产厂家和品牌，即美国产、百利公司产品、本能系列宠物猫粮。综合考虑被告寇某销售的商品是经过天然百利中国有限公司授权的销售，销售书指定的防伪标贴为“天然百利Instinct”,被告寇某使用上述方式表述其商品存在一定根据，其并无恶意使用原告“百利本能及猫图”注册商标、攀附原告商标的知名度，使消费者混淆二者商品的主观心理状态。

　　综合上述情节，鉴于被告寇某已将其淘宝店中“百利”和“本能”连用的表述删除，现有证据亦不能认定该种使用方式给原告商标造成损害，故法院判决：驳回原告艾尔玛公司要求二被告停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的诉讼请求。

　　三、具体分析

　　商标作为一种商业标识，最基本的功能是指示商品或者服务的来源，以区分不同生产者的商品和服务。简而言之，即“彰显自己，区别他人”。商标的生命在于使用，通过使用，商标标识商品或者服务来源的基本功能才能实现，因此使用是商标法中具有核心地位。在这一条件得到满足后，仍不能就此认定商标侵权，而尚需审查被诉行为是否符合其他条件，其中混淆可能性为判定商标侵权的根本。

　　本案中，被告作为互联网店铺的经营者，仅在商品链接、宝贝详情描述中使用了近似标识，但是该种使用行为的目的是为了宣传展示销售的商品，属于在商业活动中用于识别商品来源的使用行为，构成商标的使用。被告行为构成在相同商品上使用近似商标的商标性使用，本案的重点和难点在于判断这种使用行为是否容易导致混淆，在混淆的可能性判断过程中，法院不仅仅考虑了商品的类别是否相同、商标的近似性、原告商标的知名度、被告的使用方式、被告的主观意图进行分析，认为其使用近似商标是基于销售的宠物食品商标权人在我国注册商标以及经销商使用行为、使用方式、经销商的企业名称等事实，从而认定被告的使用行为存在一定的合理性，并不恶意攀附原告的商标主观目的。另外，法院亦将原告多次恶意模仿他人的商标进行注册的事实以及主观目的纳入考量。综合以上多维度、多因素的考量，法院最终认定，被告使用行为并未导致市场混淆，不存在混淆可能性，不构成侵权。