随着专利审查对创新性要求的提高，在对比文件未能公开权利要求的部分技术特征的情况下，“公知常识”越来越多地被审查员用来作为现有技术中存在相关技术启示的万能良药。

　　关于“公知常识”，审查指南第2部分第四章第3.2.1.1小节以举例的形式提供了开放性说明，即，公知常识例如为本领域中解决相较于对比文件重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。

　　尽管审查指南第2部分第八章第4.10.2.2小节明确规定，审查员在审查意见通知书中引用的本领域的公知常识应当是确凿的，如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应当能够说明理由或提供相应的证据予以证明。但是实际情况并非如此，在中国专利审查实践中，审查员对于“公知常识”的判定并不负有举证责任。即便是在申请人对此提出异议的情况下，审查员也没有义务说明理由或提供证据。

　　如果申请人对此情况不甚了解，往往会指示代理人以审查员没有提供必要的事实依据为由进行“非公知常识”的抗辩。这种互相“踢皮球”的做法对申请人是不利的，在不能提供理由和证据证明区别技术特征并非“公知常识”的情况下，仅以审查员没能提供证据进行抗辩，就相当于一次无效的抗辩，其后果只能是审查员再次发出同样的审查意见或者直接予以驳回。

　　相关地，在审查指南的第四章“复审与无效请求的审查”部分有如下规定：专利复审委员会可以依职权认定技术手段是否为公知常识；主张某技术手段是本领域公知常识的当事人，对其主张承担举证责任。

　　个人认为，对于实质审查，也在变通地适用以上规定。也就是说，审委员可以依职权认定技术手段是否为公知常识，主张某技术手段并非本领域公知常识的当事人对其主张承担举证责任。因此，碰到“公知常识”的判定时，申请人的正确理解应当是：大多数情况下尤其是判定依据不明显时，审查员所要传递的信息就是存在对比文件没能公开或教示的区别技术特征，请提供理由（证据肯定双方都没有）说明该区别技术特征并非公知常识。只要申请人提供的理由有足够的说服力，审查员通常都会接受。

　　下面讨论可以从哪些角度进行对“公知常识”抗辩。

　　1）从所针对的技术问题出发。

　　审查员通常采用三步法来判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见。对于以“公知常识”为理由的情况，首先确定最接近的现有技术，其次确定发明的区别特征并根据该区别特征重新确定发明实际解决的技术问题，最后通过认定该区别技术特征为本领域中解决重新确定的该技术问题的惯用手段来认定该区别技术特征为公知常识，进而得出现有技术中存在技术启示的结论。

　　例如，如果对发明实际所要解决的技术问题存在误判，而发明的区别技术特征针对的是完全不同的技术问题，取得了预料不到的技术效果，因此非“公知常识”或“公知技术手段”。

　　或者，现有技术存在某种技术偏见或者技术限制，即使所采用的技术手段可能是某些领域的常规技术手段，但并非是本领域的常规技术手段。在后者即现有技术存在技术限制的情况下，如果有必要，可以通过增加必要的限定来说明本发明是如何克服上述技术限制而将上述技术手段转用到本领域的。

　　或者，直接从正面说明现有技术通常采用何种技术手段，迄今为止现有技术没有公开或教示采用与本发明相同的技术手段去解决同样的技术问题，这种“事后诸葛亮”的审查方法及据此做出的结论是不合理的。

　　再比如，对比文件采用了其他技术手段避免了发明所针对的技术问题，本领域技术人员没有动机针对根本不存在的技术问题增加或结合相应的技术手段。

　　2）对比文件提供了相悖的教示。

　　例如，如果由于技术偏见或结构不相容等原因导致对比文件采用了其他结构来解决相应的技术问题，那么对比文件提供了相悖的教示，从而导致本领域技术人员在面临相应的技术问题时没有动机或者无法结合发明的区别特征来解决其技术问题，因此不存在“结合”启示。

　　或者，如果对比文件采用了不同的甚至相反的结构去解决另外的技术问题，而结合发明的区别特征将意味着破坏了对比文件原本的功能和技术效果，那么对比文件么对比文件提供了相悖的教示，从而导致本领域技术人员在面临相应的技术问题时没有动机或者无法结合发明的区别特征来解决其技术问题，因此不存在“结合”启示。

　　3）对审查方法提出质疑。

　　除上文提到的对“事后诸葛亮”的审查方法可以提出质疑之外，还有一种常见的情况就是，当区别技术特征由多个单独的特征构成，审查意见往往忽视各个特征之间的关联性及其整体所要解决的技术问题，转而将一个环环相扣的整体的区别技术特征分解成若干单独的技术特征，然后分别地逐一针对这些单独的技术特征来分析发明所要解决的技术问题并据此得出这些特征分别是解决其所针对的技术问题的常规技术手段，将这些结论加和起来进而得出整个区别技术特征显而易见的结论。甚至，审查意见会将一个技术特征分解成片段的技术特征并逐一评论。这时候，我们可以考虑这些单独的技术特征的组合是否解决了审查员所没有想到的技术问题，然后结合上述第1）条说明组合的技术特征并非本领域解决上述技术问题的常规技术手段。

　　4）借鉴其他国家的审查结论，对审查结论提出质疑。

　　相信审查员也希望申请人能够为其提供合适的理由以便尽早授权结案。