文/北京市集佳律师事务所 戈晓美

　　2020年9月12日，最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（简称《商业秘密规定》或“本规定”）开始施行。

　　《商业秘密规定》是一部单独针对商业秘密民事案件中的法律适用制定的司法解释，是对2007年2月《最高院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（简称07年《反法解释》）中有关商业秘密的规定的吸收、整合和完善，也是对于2019年4月《反不正当竞争法》第二次修订中商业秘密保护相关规定的修改的配套指引。全文共29条，涉及商业秘密的保护客体、商业秘密的构成要件、侵权判断、侵权责任、诉讼程序及新旧法律适用问题共六个方面。

　　笔者在此结合多年处理商业秘密纠纷案件的司法实践对该规定进行导读。

　　第一部分（1-2条）：商业秘密的保护客体

　　商业秘密的保护客体包括技术信息、经营信息等商业信息。

　　本规定第1条第1-2款分别对技术信息和经营信息进行了列举。值得注意的是，本规定强调了对于算法、数据、计算机程序及其有关文档的保护，且与技术有关的数据可以构成技术信息，与经营活动有关的数据可以构成经营信息，这凸显了在大数据时代对于企业核心竞争力的保护。

　　其次，司法实务中关于“客户信息”是否符合商业秘密构成要件存在较大争议。本规定第1条第3款对客户信息从正面进行了界定：客户信息包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息，第2条又从反面和消极的角度对“仅以与特定客户保持长期稳定交易关系”从商业秘密保护范围中予以排除。相比于07年《反法解释》第13条有关客户名单的规定，本规定虽然在措辞上有调整，但其内涵实质上是一致的。

　　第二部分（3-7条）：商业秘密的构成要件

　　商业秘密的三大构成要件为：不为公众所知悉、相应的保密措施、具有商业价值。

　　关于“不为公众所知悉”要件，本规定第3条明确了判断是否 “不为公众所知悉”的时间节点：即被诉侵权行为发生时；“不为公众所知悉”的两大构成要素为：“不为所属领域的相关人员普遍知悉”和“容易获得”。第4条从反面规定了可以认定为“为公众所知悉”的五种具体情形。需要注意的是，对公知信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，仍有可能构成商业秘密。

　　关于“不为公众所知悉”要件，本规定第3条明确了判断是否 “不为公众所知悉”的时间节点：即被诉侵权行为发生时；“不为公众所知悉”的两大构成要素为：“不为所属领域的相关人员普遍知悉”和“容易获得”。第4条从反面规定了可以认定为“为公众所知悉”的五种具体情形。需要注意的是，对公知信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，仍有可能构成商业秘密。

　　关于“商业价值”要件，本规定第7条首次提出所谓的“商业价值”需为因不为公众所知悉而具有的商业价值，并且强调了生产经营活动中形成的阶段性成果也可以认定为具有商业价值。

　　第三部分（8-14条）：商业秘密侵权判断

　　该部分对2019年修订的《反不正当竞争法》第九条及第三十二条关于侵权行为的认定及举证责任的分配进一步细化。

　　第8条规定了以违反法律规定或者公认的商业道德的方式获取商业秘密的，应当认定为《反法》第九条第（一）项所称的“以不正当手段获取商业秘密”；

　　第9条规定了在生产经营活动中直接使用、或修改、改进后使用，或根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，应当认定为《反法》第九条第（二）项所称的“使用商业秘密”；

　　第10条规定了根据法律规定或合同约定所承担的保密义务，以及未在合同中约定但根据诚信原则及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，被诉侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于商业秘密的，应当认定为《反法》第九条第（三）、（四）项中所称的“承担保密义务”。

　　第11条明确了可认定为《反法》第九条第三款所称的“员工、前员工”的范畴：法人、非法人组织的经营、管理人员以及具有劳动关系的其他人员。

　　第12条规定了认定《反法》第三十二条第二款所称的“有渠道或者有机会获取权利人商业秘密”的考量因素，包括：职务、职责、权限；承担的本职工作或者单位分配的任务；参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形；是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体；及需要考虑的其他因素。

　　第13条规定了认定《反法》第三十二条第二款所称的“被诉侵权信息与商业秘密实质上相同”的考量因素，包括被诉侵权信息与商业秘密的异同程度；所述领域相关人员在侵权行为发生时是否容易想到该区别；被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；公有领域中与商业秘密相关信息的情况，以及需要考虑的其他因素。

　　第14条规定了侵权抗辩事由：自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，不属于侵权行为，该条与07年《反法解释》第12条的规定保持一致。

　　第四部分（15-20条）：侵权责任

　　第15条是关于商业秘密侵权案件行为保全的规定。与其他知识产权类型的案件相比，商业秘密的权利外观是不确定的，保护范围的确定也更具难度，各地法院对于商业秘密案件的禁令的态度较为保守。但鉴于商业秘密一经披露即永久丧失的特点，商业秘密侵权纠纷中的行为保全措施更具有重要意义。2019年1月1日起施行的《关于审理知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第六条亦明确了商业秘密侵权纠纷案件在满足特定条件时也可适用行为保全。

　　第16条是关于商业秘密侵权责任主体的规定：经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织侵犯商业秘密的，视为商业秘密侵权。

　　第17条是关于停止侵害的时间期限的规定：一般应当持续到该商业秘密已为公众所知悉时为止，也可以判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该商业秘密。该条规定与07年《反法解释》第16条的规定保持一致。

　　第18条是关于判决侵权人返还或者销毁商业秘密载体，清除商业秘密信息的规定，以减少、消除再次侵权的风险。

　　第19条是关于因侵权行为导致商业秘密公开的赔偿数额的确定，该条文与07年《司法解释》第16条规定保持一致。

　　第20条规定了可参照许可使用费确定因侵权所受到的损失，并规定了与之相关的考虑因素。2019年《反法》第十七条规定了侵犯商业秘密行为的法定赔偿数额为500万元，本条亦结合商业秘密的特点规定了适用法定赔偿确定侵权数额的考量因素。

　　第五部分 （21-27条）：诉讼程序

　　第21条是关于商业秘密诉讼程序中对于商业秘密证据材料采取必要保密措施的规定，以防止二次泄密。

　　第22、23、25条是关于处理商业秘密民刑交叉案件的相关规定，该部分对于处理民刑交叉案件时审理程序的先后问题及既判力问题作出了规定：第22条明确了民事诉讼程序中可申请调查收集刑事程序中形成的证据；第23条规定了可依据生效刑事裁判认定的实际损失或违法所得确定民事案件赔偿数额；第25条明确了必须以刑事案件审理结果为依据的案件，遵循先刑后民的处理程序：中止民事案件的审理；该规定与2019年11月最高院引发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第130条的规定相一致。

　　第24条规定了商业秘密纠纷案件中赔偿证据妨碍制度的适用，该规定与2016年4月1日起施行的《最高院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第27条的规定相类似。

　　第26条是关于许可合同的被许可人提起诉讼的相关规定，该规定与07年《反法解释》第15条的规定一致。

　　第27条是关于明确所主张的商业秘密具体内容的规定：权利人应当在一审法庭辩论结束前予以明确，在二审中另行主张一审未明确的商业秘密具体人内容的，二审法院可以进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉；双方均同意由二审法院一并审理的，可以一并审理。

　　第六部分（28-29条）：新旧法律的适用

　　《反不正当竞争法》自1993年施行以来，先后经历了2017年和2019年两次修订。本规定第28、29条明确了新旧法律的适用以侵权行为发生时为基准，被诉侵权行为在法律修改前发生且持续到修法之后的，适用修改后的法律；正在审理的一审、二审案件适用本规定；施行前已经作出生效裁判的案件，不适用本规定再审。